Wpływ modelu obowiązków kontrolno-nadzorczych depozytariusza na podstawy i zakres jego odpowiedzialności odszkodowawczej względem uczestników funduszu

Monitor Prawa Bankowego 2024/06 Czerwiec

Obowiązki depozytariusza względem funduszu inwestycyjnego stanowią przedmiot regulacji art. 72 u.f.i.[1]. W zależności od przyjętej typologii zasadnicze obowiązki depozytariusza można podzielić na kilka grup.

Piotr Rodziewicz

W doktrynie wyrażono pogląd, że obowiązki depozytariusza mogą zostać podzielone na cztery zasadnicze grupy: 1) przechowywanie aktywów funduszu, w tym prowadzenie rejestru aktywów, 2) czynności kontrolno-nadzorcze względem funduszu, 3) wykonywanie poleceń funduszu inwestycyjnego, 4) obowiązki nadzwyczajne związane z cofnięciem lub wygaśnięciem zezwolenia na działalność towarzystwa oraz likwidacją funduszu[2]. Alternatywnie przedstawiono podział zakładający wyodrębnienie dwóch zasadniczych grup obowiązków: 1) przechowywanie i rejestrowanie aktywów funduszu, 2) czynności związane ze stałym, bieżącym monitorowaniem prawidłowości gospodarki finansowej funduszu[3]. Można spotkać również podział na trzy zasadnicze kategorie powinności depozytariusza: 1) obowiązki wykonywane w ramach czynności związanych z przechowywaniem i prowadzeniem rejestru aktywów, 2) obowiązki o charakterze nadzorczym, 3) obowiązki nadzwyczajne[4].

Z powyższych poglądów doktryny wynika, że możliwe jest wyróżnienie grupy obowiązków o charakterze kontrolno-nadzorczym spoczywających na depozytariuszu w związku z monitorowaniem działalności funduszu inwestycyjnego. Kwestią, która ma istotne znaczenie z perspektywy zarówno należytej realizacji zobowiązań przez depozytariusza, jak i skutków ich niewykonania lub nienależytego wykonania, jest przyjęty model realizacji jego obowiązków kontrolno-nadzorczych.

W niniejszym opracowaniu zostanie przedstawiona odpowiedzialność odszkodowawcza depozytariusza za naruszenie obowiązków kontrolno-nadzorczych wraz z analizą, czy i w jaki sposób przyjęty model realizacji tych obowiązków, w ramach przepisów, oddziałuje na podstawy i zakres jego odpowiedzialności względem uczestników funduszu.

Źródła oraz zakres obowiązków kontrolno-nadzorczych depozytariusza

Funkcję depozytariusza funduszu inwestycyjnego, zgodnie z art. 71 ust. 2 u.f.i., mogą pełnić: 1) podmioty, które są bankami krajowymi, jeśli ich fundusze własne wynoszą co najmniej 100 000 000 zł, 2) oddziały instytucji kredytowych z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli fundusze przydzielone do ich dyspozycji wynoszą co najmniej 100 000 000 zł, a także 3) Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych S.A. Ponadto w przypadku funduszu inwestycyjnego zamkniętego funkcję tę może sprawować firma inwestycyjna uprawniona do wykonywania czynności maklerskich polegających na przechowywaniu lub rejestrowaniu instrumentów finansowych, w tym prowadzeniu rachunków papierów wartościowych, rachunków derywatów i rachunków zbiorczych, oraz prowadzeniu rachunków pieniężnych, a także prowadzeniu ewidencji instrumentów finansowych, pod warunkiem że jej kapitał założycielski wynosi co najmniej równowartość w złotych 750 000 euro.

Podstawą pełnienia tej roli jest umowa o wykonywanie funkcji depozytariusza uregulowana w art. 71 ust. 1 u.f.i. Stanowi ona źródło zobowiązania depozytariusza względem funduszu inwestycyjnego. Strony tej umowy, na podstawie art. 353¹ k.c., mogą swobodnie kształtować treść łączącego je stosunku prawnego, z zastrzeżeniem że nie powinny wykraczać poza granice wyznaczone przez ustawę, zasady współżycia społecznego oraz naturę (właściwość) stosunku prawnego[5].

Elementem przedmiotowo istotnym omawianej umowy jest zobowiązanie się do wykonywania funkcji depozytariusza, wraz ze wskazaniem funduszu objętego tą funkcją. Artykuł 71 ust. 1 u.f.i. wymaga ustanowienia jednego depozytariusza dla każdego funduszu inwestycyjnego. Przepisy u.f.i. nie zawierają regulacji odnoszących się do treści umowy o wykonywanie funkcji depozytariusza. Regulacje takie zawarto w aktach prawa unijnego. Zarówno w art. 21 ust. 2 Dyrektywy ZAFI[6], jak i w art. 22 ust. 1 Dyrektywy UCITS[7] wskazano, że umowa ta powinna regulować przepływ informacji uznawanych za niezbędne do umożliwienia depozytariuszowi wykonywania funkcji w imieniu AFI/UCITS, dla pełnienia których został wyznaczony. Ponadto w aktach delegowanych wskazano elementy, które powinny stanowić przedmiot regulacji omawianej umowy. W przypadku funduszy inwestycyjnych zamkniętych oraz specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych katalog ten wynika z art. 83 ust. 1 lit. a-r rozp. 231/2013[8]. W odniesieniu natomiast do funduszy inwestycyjnych otwartych został on zawarty w art. 2 ust. 2 rozp. 2016/438[9]. Zwrócić należy uwagę na różnice redakcyjne obu powołanych przepisów. Artykuł 83 ust. 1 rozp. 231/2013 wymaga, aby umowa obejmowała co najmniej jeden z przywołanych w nim elementów, podczas gdy art. 2 ust. 2 rozp. 2016/438 nakazuje, aby umowa zawierała przynajmniej opisane w nim elementy związane ze sposobem realizacji obowiązków przez depozytariusza. Dokonując oceny przedstawionych przepisów, należy zauważyć, że nie wymieniają one elementów przedmiotowo istotnych umowy o pełnienie funkcji depozytariusza. Zawarcie umowy, która nie zawiera szczegółowej regulacji wynikającej z tych przepisów, w szczególności art. 2 ust. 2 rozp. 2016/438, może jednak rzutować na ocenę działania depozytariusza w kontekście dołożenia należytej staranności co do stworzenia odpowiednich warunków umożliwiających prawidłowe i rzetelne wykonywanie swoich obowiązków.

Oprócz regulacji obowiązków kontrolno-nadzorczych depozytariusza w tej umowie, ich źródłem jest art. 72 ust. 1 pkt 3-8 oraz 10 u.f.i. Obowiązki wynikające z tego przepisu spoczywają na depozytariuszu niezależnie od tego, czy wprost wskazano je w zawartej umowie. Pamiętać należy, że zgodnie z art. 56 k.c. zawarcie umowy wywołuje skutki nie tylko w niej wyrażone, ale również wynikające z ustawy[10]. W konsekwencji przyjęcie funkcji depozytariusza na podstawie umowy implikuje konieczność realizacji przezeń wszystkich obowiązków wynikających z tych przepisów.

Przepisy u.f.i. dotyczące obowiązków depozytariusza mają charakter bezwzględnie obowiązujący. Strony umowy nie są władne ich modyfikować w drodze czynności prawnej. Zauważyć należy, że przywołane przepisy u.f.i. transponowały do prawa krajowego regulacje obowiązków depozytariusza wynikające z Dyrektywy UCITS w odniesieniu do funduszy inwestycyjnych otwartych oraz Dyrektywy ZAFI odnośnie do funduszy inwestycyjnych zamkniętych oraz specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych. Ponadto bezpośrednio do obowiązków depozytariusza funduszu inwestycyjnego otwartego mają zastosowanie art. 3-17 rozp. 2016/438 oraz – w przypadku depozytariusza funduszu inwestycyjnego zamkniętego oraz specjalistycznego funduszu inwestycyjnego otwartego – art. 85-97 rozp. 231/2013.

Obowiązki nadzorczo-kontrolne depozytariusza, zgodnie z art. 72 ust. 1 u.f.i., obejmują zapewnienie:

aby środki pieniężne funduszu inwestycyjnego były przechowywane na rachunkach pieniężnych i rachunkach bankowych prowadzonych przez podmioty uprawnione do prowadzenia takich rachunków zgodnie z przepisami prawa polskiego lub spełniające w tym zakresie wymagania określone w prawie unijnym lub im równoważne,
monitorowania przepływu środków pieniężnych funduszu inwestycyjnego,
aby zbywanie i odkupywanie jednostek uczestnictwa oraz emitowanie, wydawanie i wykupywanie certyfikatów inwestycyjnych odbywało się zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego,
aby rozliczanie umów dotyczących aktywów funduszu inwestycyjnego następowało bez nieuzasadnionego opóźnienia, oraz kontrolowanie terminowości rozliczania umów z uczestnikami funduszu,
aby wartość aktywów netto funduszu inwestycyjnego oraz wartość aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego,
aby dochody funduszu inwestycyjnego były wykorzystywane w sposób zgodny z przepisami prawa i ze statutem funduszu inwestycyjnego,
weryfikowania zgodności działania funduszu inwestycyjnego z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych lub ze statutem w zakresie innym niż opisany wyżej z uwzględnieniem interesu uczestników.

Podstawa odpowiedzialności depozytariusza za naruszenie obowiązków kontrolno-nadzorczych oraz jej przesłanki

Podstawa odpowiedzialności odszkodowawczej depozytariusza wynika z art. 75 u.f.i. Zgodnie z tym przepisem depozytariusz odpowiada za szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonywaniem obowiązków określonych w art. 72 ust. 1 i art. 72a u.f.i.

W doktrynie brak jest jednolitości co do charakteru odpowiedzialności depozytariusza względem uczestników. Z jednej strony część doktryny przyjmuje, że odpowiedzialność depozytariusza ma dwojaki charakter. W stosunku do funduszu przybiera ona postać odpowiedzialności kontraktowej (ex contracto) zgodnie z art. 471 k.c., zaś wobec jego uczestników – odpowiedzialności deliktowej (ex delicto) na podstawie art. 415 k.c.[11]. Podkreśla się, że rozstrzygnięcie takie wynika z tego, że depozytariusza nie łączy z uczestnikami – w przeciwieństwie do funduszu – żaden stosunek obligacyjny[12].

Z drugiej natomiast strony wyrażono pogląd, że w omawianej sytuacji występuje odpowiedzialność kontraktowa z tytułu umowy zawartej między depozytariuszem a towarzystwem na rzecz osoby trzeciej, tj. uczestnika funduszu (pactum in favorem tertii)[13]. Autor tej koncepcji odrzuca deliktowy charakter odpowiedzialności depozytariusza z kilku przyczyn, wskazując m.in., że w takim przypadku wróciłaby kwestia tzw. odpowiedzialności (szkody) pośredniej – szkodę wyrządza się bezpośrednio funduszowi, a jedynie pośrednio uczestnikom. Ponadto art. 75 u.f.i. odnosi się do skonkretyzowanych obowiązków depozytariusza określonych w art. 72-72a u.f.i., a nie do ogólnej przesłanki bezprawności[14].

Z praktycznego punktu widzenia szczególnej wagi nabiera nie tyle charakter odpowiedzialności depozytariusza, co jej przesłanki. Odpowiedzialność odszkodowawcza depozytariusza względem uczestnika funduszu zależy od kumulatywnego spełnienia trzech przesłanek: 1) niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków przez depozytariusza, ściśle określonych w art. 72-72a u.f.i., względem funduszu inwestycyjnego, 2) poniesienia szkody przez uczestnika w rozumieniu art. 361 § 2 k.c. i 3) istnienia normalnego (adekwatnego) związku przyczynowo-skutkowego między naruszeniem obowiązków przez depozytariusza a szkodą poniesioną przez uczestnika (art. 361 § 1 k.c.).

Zdarzeniem, które pozwala na przypisanie depozytariuszowi odpowiedzialności, jest niewykonanie bądź nienależyte wykonanie spoczywających na nim obowiązków wynikających ze ściśle oznaczonych przepisów. Jak wskazuje się w doktrynie, analiza art. 72 u.f.i., który wprowadza katalog obowiązków depozytariusza, w powiązaniu z art. 75 u.f.i., który stanowi podstawę jego odpowiedzialności, prowadzi do konkluzji, że depozytariusz ponosi odpowiedzialność wyłącznie w przypadku wykazania, iż przy wykonywaniu swoich podstawowych obowiązków nie dołożył należytej staranności[15]. Skoro odpowiedzialność depozytariusza uzależniona jest od braku należytej staranności, uznać trzeba, że oparto ją na zasadzie winy. Podkreślenia wymaga, że oczekiwana miara staranności została zaostrzona, bowiem – zgodnie z art. 9 ust. 2 u.f.i. – depozytariusz jest obowiązany do wykonywania swoich obowiązków w sposób rzetelny, dochowując najwyższej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności, a także zgodnie z zasadami uczciwego obrotu. Niedochowanie takiej staranności uzasadnia jego odpowiedzialność.

Depozytariusz powinien wykazać, że nie ponosi winy. Podkreśla się, że art. 75 ust. 5 u.f.i. stanowi przykład tzw. przerzucenia ciężaru dowodu (onus probandi) na depozytariusza[16]. W konsekwencji możliwość przypisania mu odpowiedzialności warunkowana jest bezprawnością jego działania, która sprowadza się do niewykonania lub nienależytego wykonania (naruszenia) jego obowiązków wynikających z art. 72-72a u.f.i., jeśli nie zachowano wymaganej staranności zgodnie z art. 9 ust. 2 u.f.i. Słusznie wskazuje się, że: „Zastosowanie tego rodzaju konstrukcji wyklucza odpowiedzialność za skutek tychże działań, a wymaga wyłącznie dołożenia należytej staranności w ich wykonywaniu”[17]. Mając powyższe na uwadze, punktem wyjścia do przyjęcia odpowiedzialności depozytariusza musi być ustalenie, że nie wykonał on bądź nienależycie wykonał swoje obowiązki w następstwie niezachowania wymaganej, zaostrzonej staranności.

Poza naruszeniem przez depozytariusza spoczywających na nim obowiązków, warunkiem przypisania odpowiedzialności odszkodowawczej jest powstanie uszczerbku w majątku uczestnika funduszu. Przybiera on postać straty (damnum emergens) lub utraconych korzyści (lucrum cessans). Szkoda uczestnika musi stanowić normalne następstwo (pozostające w adekwatnym związku przyczynowo-skutkowym) naruszenia obowiązków przez depozytariusza. Kumulatywne spełnienie opisanych trzech przesłanek implikuje odpowiedzialność odszkodowawczą depozytariusza.

Model realizacji obowiązków kontrolno-nadzorczych przez depozytariusza

Z perspektywy odpowiedzialności depozytariusza za niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązków kontrolno-nadzorczych istotnego znaczenia nabiera problematyka sposobu ich realizacji. Może to mieć wpływ na zakres tej odpowiedzialności. W art. 72 ust. 3 u.f.i. wyraźnie wskazano, że depozytariusz zapewnia zgodne z prawem i statutem wykonywanie obowiązków funduszu, o których mowa w art. 72 ust. 1 pkt 3-8 u.f.i., co najmniej przez stałą kontrolę czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz oraz nadzorowanie doprowadzania do zgodności tych czynności z prawem i statutem funduszu. Obowiązki te, zgodnie z art. 9 ust. 2 u.f.i., powinny być realizowane rzetelnie z zachowaniem najwyższej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności, a także zgodnie z zasadami uczciwego obrotu.

Należy zwrócić uwagę, że w świetle aktów prawa unijnego podstawowym trybem realizacji czynności kontrolno-nadzorczych przez depozytariusza jest model kontroli ex post. Zakłada on dokonywanie czynności kontrolnych następczo. Podkreślić trzeba, że wprawdzie zwiększenie obowiązków depozytariusza, do którego doszło w następstwie transpozycji Dyrektywy ZAFI oraz Dyrektywy UCITS, skutkowało rozszerzeniem zakresu elementów podlegających przezeń weryfikacji w działalności funduszu inwestycyjnego[18], lecz nie zmieniło to następczego charakteru modelu kontroli sprawowanej przez depozytariusza[19]. Model ten zakłada, że realizacja obowiązków kontrolnych w odniesieniu do m.in. czynności związanych z emisją i wykupem certyfikatów inwestycyjnych lub jednostek uczestnictwa, rozliczeniem umów funduszu, monitorowaniem przepływów pieniężnych na poziomie funduszu czy przeznaczeniem jego dochodów nie następuje przed podjęciem tych czynności przez fundusz, ale dopiero po ich wykonaniu. Innymi słowy, dokonanie tych czynności nie jest uzależnione od ich weryfikacji i akceptacji przez depozytariusza.

Towarzystwo funduszy inwestycyjnych podejmuje czynności zarządzania funduszem, które obejmują m.in. opisane działania, za które może ponosić odpowiedzialność zgodnie z art. 64 u.f.i. Następczo podlegają one kontroli depozytariusza – zasadniczo przez pryzmat zgodności z prawem oraz statutem funduszu. Znajduje to potwierdzenie zarówno w art. 92 ust. 2 rozp. 231/2013, który ma zastosowanie do funduszy inwestycyjnych zamkniętych oraz specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych, jak i w art. 3 ust. 2 rozp. 2016/438. Wynika z nich jednoznacznie, że depozytariusz, wypełniając swoje obowiązki nadzorcze, przeprowadza kontrolę ex post oraz dokonuje weryfikacji procesów i procedur wchodzących w zakres odpowiedzialności ZAFI, AFI lub – odpowiednio – spółki zarządzającej, spółki inwestycyjnej lub wyznaczonej osoby trzeciej.

Obowiązujące przepisy umożliwiają odejście od opisanego podstawowego modelu obowiązków kontrolno-nadzorczych depozytariusza. Pozwalają na ich realizację w sposób uprzedni w tzw. modelu kontroli ex ante. Podkreślić należy, że model ten nie jest zasadą. Zależy od jego uprzedniego wdrożenia, co warunkowane jest porozumieniem między depozytariuszem a towarzystwem funduszy inwestycyjnych. Znajduje to potwierdzenie w pkt 109 preambuły rozp. 231/2013: „w rozporządzeniu nie uniemożliwia się depozytariuszowi przyjmowania podejścia ex ante, jeżeli uzna je za odpowiednie i jeżeli przyjmuje je w porozumieniu z ZAFI”.

W konsekwencji aktualne przepisy nie pozwalają na przyjęcie, że obowiązki kontrolno-nadzorcze depozytariusza powinny być realizowane w trybie ex ante. Zasadniczo zakładają one model kontroli ex post. Stosowanie trybu kontroli ex ante wymaga wyraźnego wprowadzenia w uprzednim porozumieniu z towarzystwem funduszy inwestycyjnych.

Mając powyższe na uwadze, brak jest podstaw, aby obowiązki kontrolno-nadzorcze depozytariusza interpretować w taki sposób, że domyślnym modelem jest system kontroli uprzedniej (ex ante). Jednocześnie przyjęcie, że podstawowym trybem jest model kontroli ex post, wydaje się mieć istotne znaczenie na dwóch płaszczyznach w analizie odpowiedzialności odszkodowawczej depozytariusza.

Po pierwsze kwestię tę należy uwzględnić na etapie oceny, czy w konkretnym przypadku doszło do naruszenia obowiązków. W modelu kontroli następczej samo stwierdzenie niezgodności działania funduszu z prawem i jego statutem nie oznacza automatycznie, że depozytariusz naruszył obowiązki kontrolno-nadzorcze. Postawienie mu takiego zarzutu jest możliwe dopiero wówczas, gdy nieprawidłowe działanie funduszu nie spotkało się z odpowiednią reakcją depozytariusza, który tego nie wykrył, mimo że – z zachowaniem oczekiwanej staranności – powinien był to zrobić. Dotyczy to także sytuacji, gdy – po ujawnieniu nieprawidłowości – miał obowiązek podjąć odpowiednie działania zmierzające do zapewnienia stanu zgodnego z prawem i statutem funduszu (np. wdrożenie procedury eskalacji czy zawiadomienie Komisji Nadzoru Finansowego zgodnie z art. 231 ust. 1 u.f.i.), a jednak ich zaniechał lub podjął je w niewłaściwym czasie (z opóźnieniem).

Na marginesie nadmienić należy, że depozytariusz nie posiada instrumentów władczego oddziaływania na fundusz i towarzystwo funduszy inwestycyjnych polegających na możliwości jednostronnego (bez aktywnego udziału towarzystwa lub podmiotu zarządzającego aktywami) doprowadzenia działalności funduszu do stanu zgodnego z prawem lub jego statutem. Dlatego nie ma podstaw do przypisania depozytariuszowi odpowiedzialności za brak osiągnięcia takiego rezultatu. Jak wskazuje się w doktrynie, nie ponosi on odpowiedzialności za skutek, lecz odpowiedzialność wynikającą z obowiązku starannego działania[20]. Realizacja opisanego obowiązku polega w istocie na skorzystaniu ze wszystkich dostępnych depozytariuszowi instrumentów oddziaływania na fundusz oraz zarządzające nim towarzystwo. W istocie sprowadzają się one do wdrożenia właściwych procedur eskalacji (w tym powiązanych ze sformułowaniem zaleceń), a także zawiadomienia Komisji Nadzoru Finansowego o stwierdzonych uchybieniach w trybie art. 231 ust. 1 u.f.i.

Po drugie, przyjęty model realizacji obowiązków kontrolno-nadzorczych przez depozytariusza oddziałuje na sposób ujmowania związku przyczynowo-skutkowego jako przesłanki jego odpowiedzialności. Należy zauważyć, że model kontroli ex post powoduje, że normalnym następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków przez depozytariusza są jedynie uszczerbki stanowiące następstwo utrzymywania się stanu rzeczy w postaci niezgodności działania funduszu z prawem i jego statutem, a nie w ogóle wystąpienie stanu niezgodności. Z istoty modelu kontroli sprawowanej ex post wynika, że depozytariusz nie jest w stanie zapobiec naruszeniom prawa i statutu przez fundusz. Jego uchybienie polega jedynie na tym, że naruszenia nie zostały wychwycone w odpowiednim czasie i niezwłocznie wyeliminowane. W konsekwencji obciążają go negatywne następstwa braku stosownej reakcji. Mieszczą się one w ramach adekwatnego związku przyczynowo-skutkowego między zaniechaniem realizacji obowiązków przez depozytariusza a szkodą prawnie relewantną uczestnika funduszu.

Charakter obowiązków kontrolno-nadzorczych depozytariusza i model ich realizacji powoduje, że w istocie zdarzenie szkodzące przybiera postać zaniechania, a test conditio sine qua non pozwalający na ustalenie, czy istnieje związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy zdarzeniem szkodzącym a szkodą, powinien ulec modyfikacji. W takiej sytuacji test ten nie polega na badaniu, czy szkoda wystąpiłaby, gdyby zaniechanie nie miało miejsca, ale czy gdyby – zamiast zaniechanych czynności – podjęto właściwe (nakazane) działania, to szansa wystąpienia szkody uległaby istotnemu zmniejszeniu[21].Jak wskazano w orzecznictwie, bada się rzeczywiste zależności między określonymi działaniami i wywołanym przez nie skutkiem, a w przypadku gdy rozważana jest przyczynowość zaniechania, ocenie podlegają możliwe skutki hipotetycznego powinnego zachowania, które analizuje się pod kątem, czy zapobiegłoby wystąpieniu szkody[22].

Prowadzi to do wniosku, że model realizacji obowiązków przez depozytariusza oddziałuje na zakres jego odpowiedzialności za szkodę. Jeżeli depozytariusz był zobowiązany do wykrycia nieprawidłowości w działaniu funduszu ex post, to jego przyczynienie się do powstania szkody powinno podlegać ocenie z uwzględnieniem wpływu opóźnienia na szkodę uczestnika funduszu[23]. Jak słusznie wskazuje się w doktrynie, może wystąpić sytuacja, w której uszczerbek w majątku funduszu powstał, a działania depozytariusza – zgodne z treścią spoczywających na nim obowiązków – nie doprowadziłyby do jego odwrócenia. W takiej sytuacji występują uzasadnione podstawy do zwolnienia depozytariusza z odpowiedzialności[24].

Podsumowanie

Zgodnie z przepisami zasadniczo obowiązki kontrolno-nadzorcze depozytariusza względem funduszu inwestycyjnego powinny być realizowane w modelu kontroli następczej (ex post). Przyjęcie takiego modelu ma wpływ na zakres i treść obowiązków depozytariusza oraz perspektywy jego odpowiedzialności odszkodowawczej względem uczestnika funduszu inwestycyjnego. Po pierwsze oddziałuje na ocenę, czy wystąpiła przesłanka odpowiedzialności w postaci niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązku depozytariusza. Po drugie wpływa na zakres uszczerbku uczestnika funduszu pozostającego w normalnym związku przyczynowo-skutkowym ze zdarzeniem szkodzącym. Tym samym wyznacza zakres odpowiedzialności depozytariusza względem uczestnika funduszu inwestycyjnego.

dr Piotr Rodziewicz
adwokat,
counsel,
T. Studnicki, K. Płeszka, Z. Ćwiąkalski, J. Górski sp.k.,
Uniwersytet Wrocławski

ZOBACZ NUMER 2024/06

[1] Ustawa z 27.05.2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 681), dalej: „u.f.i.”.

[2] R. Mroczkowski [w:] G. Borowski, A. Michór, T. Nieborak, P. Petasz, P. Stanisławiszyn, P. W. Zawadzka, R. Mroczkowski, Ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz, Warszawa 2014, LEX/el., komentarz do art. 72.

[3] R. Wojciechowski [w:] Ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz, t. I (red. A. Kidyba), Warszawa 2018, LEX/el., komentarz do art. 72.

[4] M. Dyl, Realizacja obowiązków o charakterze nadzorczym depozytariusza funduszu inwestycyjnego w świetle wybranych obowiązków określonych w art. 72 u.f.i., Przegląd Prawa Handlowego 2022, nr 10, s. 19.

[5] Por. P. Machnikowski, Swoboda umów według art. 353¹KC. Konstrukcja prawna, Warszawa 2005, s. 175.

[6] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z 8.06.2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010 (Dz.U. UE L nr 174, s. 1), dalej: „Dyrektywa ZAFI”.

[7] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z 13.07.2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) (Dz.U. UE L nr 302, s. 32), dalej: „Dyrektywa UCITS”.

[8] Rozporządzenie delegowane Komisji (UE) nr 231/2013 z 19.12.2012 r. uzupełniające dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE w odniesieniu do zwolnień, ogólnych warunków dotyczących prowadzenia działalności, depozytariuszy, dźwigni finansowej, przejrzystości i nadzoru (Dz.U. UE L nr 83, s. 1), dalej: „rozp. 231/2013”.

[9] Rozporządzenie delegowane Komisji (UE) 2016/438 z 17.12.2015 r. uzupełniające dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE w odniesieniu do obowiązków depozytariuszy (Dz.U. UE L nr 78, s. 11), dalej: „rozp. 2016/438”.

[10] P. Sobolewski [w:] Kodeks cywilny. Komentarz (red. serii K. Osajda, red. tomu W. Borysiak), Warszawa 2024, Legalis, komentarz do art. 56, Nb. 9.

[11] R. Mroczkowski [w:] G. Borowski i in., Ustawa…, komentarz do art. 75, Nb. 4.

[12] J. Kropiwnicki [w:] Ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz, Warszawa 2013, LEX/el., komentarz do art. 75, Nb. 1.

[13] A. Chłopecki [w:] Ustawa o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (red. serii K. Osajda, red. tomu J. Dybiński), Warszawa 2023, Legalis, komentarz do art. 75, Nb. 2.

[14] A. Chłopecki [w:] Ustawa…,komentarz do art. 75, Nb. 2.

[15] K. Mordaka, E. Murawska, K. Szachogłuchowicz, Odpowiedzialność banku depozytariusza funduszu inwestycyjnego wobec uczestników funduszu inwestycyjnego, ABC, LEX/el.

[16] A. Chłopecki [w:] Ustawa…,komentarz do art. 75, Nb. 11.

[17] K. Mordaka, E. Murawska, K. Szachogłuchowicz, Odpowiedzialność…

[18] Por. T. Miziołek, Ewolucja przepisów prawnych dotyczących depozytariuszy na rynku funduszy inwestycyjnych w Polsce, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 2022, nr 2, s. 33-34.

[19] T. Miziołek, Ewolucja…, s. 31.

[20] A. Chłopecki [w:] Ustawa…,komentarz do art. 72, Nb. 11.

[21] P. Sobolewski [w:] Kodeks…, komentarz do art. 361, Nb. 29.

[22] Wyrok SN z 12.01.2023 r. (II CSKP 805/22), Legalis nr 2854962.

[23] A. Chłopecki [w:] Ustawa…,komentarz do art. 75, Nb. 6.

[24] A. Chłopecki [w:] Ustawa…,komentarz do art. 75, Nb. 7.