Uchwała w sprawie podwyższenia kapitału zakładowego w drodze zamiany obligacji kapitałowych emitowanych przez banki oraz domy maklerskie na akcje

Monitor Prawa Bankowego 2024/02 Luty

Zgodnie z ustawą zmieniającą[1] m.in. banki krajowe oraz domy maklerskie, o których mowa w art. 95 ust. 1 pkt 1 i 3 u.o.i.f.[2], są uprawnione – od 1.10.2023 r. – emitować obligacje kapitałowe (zwane również obligacjami hybrydowymi, przymusowo zamiennymi, Contingent Convertibles, tzw. CoCosy[3]). Należą do nich obligacje, których warunki emisji przewidują przymusową zamianę na akcje emitenta w przypadku zajścia tzw. zdarzenia inicjującego[4].

Przemysław Kopka

Podwyższenie kapitału zakładowego w drodze zamiany obligacji kapitałowych na akcje stanowi nową instytucję. Emisja takich obligacji jest już obecnie możliwa. Zgodnie z przeważającym poglądem doktryny nie było to dopuszczalne w prawie polskim przed 1.10.2023 r. Podwyższenie kapitału zakładowego, o którym mowa, następuje po podjęciu odpowiedniej uchwały przez walne zgromadzenie emitenta.

Wprowadzenie

W czasie kryzysu gospodarczego lat 2007-2009 wiele instytucji finansowych upadło albo znalazło się na skraju upadłości i wymagało zewnętrznej pomocy (bail-out). W związku z tym konieczne było dokonanie rewizji obowiązujących ówcześnie wymogów kapitałowych oraz instrumentów służących do ich realizacji.

W celu m.in. poprawienia skuteczności restrukturyzacji bez zewnętrznej pomocy (bail-in) w ramach Nowej Umowy Kapitałowej z 2010 r.[5] stworzono oraz wprowadzono do porządku prawnego UE (w pakiecie CRD[6]/CRR[7]) osobną klasę kapitału. Chodzi o tzw. instrumenty dodatkowe w Tier I zgodnie z art. 52 CRR (dodatkowy kapitał poziomu 1; Additional Tier I; AT1)[8]. Banki oraz domy maklerskie mogą emitować obligacje kapitałowe, aby spełnić wymogi regulacyjne wynikające z Nowej Umowy Kapitałowej z 2010 r., tj. w celu ich zakwalifikowania do funduszy własnych jako instrumenty: 1) AT1[9], 2) w Tier II zgodnie z art. 63 CRR[10]. Obligacje te umożliwiają absorpcję strat emitenta przez zastosowanie mechanizmów wprowadzonych w Nowej Umowie Kapitałowej z 2010 r.[11]: dokonanie przymusowego odpisu tymczasowego lub trwałego wartości nominalnej (principal write-down CoCos)[12] albo ich przymusową konwersję na akcje emitenta (conversion to equity CoCos)[13], gdy wystąpiło zdarzenie inicjujące.

Zarówno obligacje PWD CoCos, jak i CE CoCos są narzędziami absorpcji strat, które stosuje się przed upadłością banku albo domu maklerskiego (going concern loss absorption). Inaczej rzecz się przedstawia w przypadku obligacji T2 (niebędących instrumentami T2 CoCos, zgodnie z art. 27i u.o.[14]) stanowiących instrument podporządkowany. Ich posiadacze w przypadku upadłości banku-emitenta mogą zostać zaspokojeni, stosownie do art. 440 ust. 2 pkt 8 p.u.[15], w tzw. kategorii ósmej. Są one narzędziem absorpcji strat stosowanym w upadłości (gone concern loss absorption)[16].

Instytucją komplementarną wobec uregulowań Nowej Umowy Kapitałowej z 2010 r. oraz pakietu CRD/CRR jest dyrektywa BRRD[17]. Dotyczy przymusowej (niekontraktowej)[18] restrukturyzacji prowadzonej przez organ resolution[19]. Została implementowana do polskiego porządku prawnego w ustawie o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym[20].

Nowy rodzaj podwyższenia kapitału zakładowego

Ustawa zmieniająca wprowadziła do k.s.h.[21] przepisy dotyczące podwyższenia kapitału zakładowego w drodze zamiany obligacji kapitałowych na akcje. Zmianie uległ tytuł rozdziału 5 w dziale II w tytule III k.s.h. poprzez dodanie frazy: „Podwyższenie kapitału zakładowego w drodze zamiany obligacji kapitałowych na akcje”.

Umiejscowienie nowych przepisów na końcu rozdziału 5nie wydaje się przypadkowe. Nowa instytucja łączy bowiem cechy podwyższenia kapitału zakładowego w granicach kapitału docelowego oraz warunkowego podwyższenia kapitału zakładowego. Sam dopisek w tytule rozdziału 5 („Podwyższenie kapitału zakładowego w drodze zamiany obligacji kapitałowych na akcje”)obejmuje w istocie tylko te obligacje kapitałowe, które podlegają zamianie na akcje w przypadku zajścia zdarzenia inicjującego, zgodnie z ich warunkami emisji.

Podmiot uprawniony do podjęcia uchwały

Zgodnie z art. 27a u.o., o ile umowa spółki lub statut tak stanowią, emitent może emitować obligacje kapitałowe. Powołany przepis odnosi się do wszystkich rodzajów tych obligacji. Na podstawie art. 27k ust. 2 u.o. bankowi państwowemu (tj. Bankowi Gospodarstwa Krajowego), bankom spółdzielczym oraz domom maklerskim działającym w formie spółek z o.o. przysługuje prawo emisji wyłącznie PWD CoCos. A contrario nie dotyczy to CE CoCos. Obligacje CE CoCos mogą zatem emitować tylko banki i domy maklerskie działające w formie spółek akcyjnych.

Postanowienia statutu o emisji obligacji kapitałowych powinny mieć – analogicznie jak w przypadku obligacji zamiennych – charakter ogólnokompetencyjny, niejako blankietowy[22]. W pierwszej kolejności trzeba podjąć uchwałę o odpowiedniej zmianie statutu (umowy spółki). Dopiero po prawidłowej rejestracji takiej zmiany możliwe jest podjęcie uchwały o emisji obligacji kapitałowych[23]. Dodatkowo, co oczywiste, prawodawca (...)