Świadczenie usług w modelu reverse solicitation na rynku płatności internetowych w UE/strong>

Monitor Prawa Bankowego 2022/07-08 Lipiec - Sierpień

Pod pojęciem reverse solicitation[1] rozumie się sytuację, w której klient zwraca się do instytucji finansowej z innego państwa w celu skorzystania z jej usług, mimo że instytucja ta nie oferuje ich w państwie macierzystym klienta. Instytucje finansowe coraz częściej powołują się na taki model świadczenia usług w związku z rozwojem Internetu i technologii komunikacyjnych, które umożliwiają klientowi samodzielne dotarcie do oferty produktowej przedsiębiorców pochodzących z innych państw (bez ponoszenia wysokich nakładów, których wymagałaby np. osobista wizyta w placówce tej instytucji).

Michał Mostowik

O ile w odniesieniu do rynku kapitałowego możliwość świadczenia usług w modelu reverse solicitation była przedmiotem szerokiej debaty publicznej (m.in. odnośnie do opuszczenia UE przez Wielką Brytanię czy nowelizacji dyrektywy AIFMD[2] z 2019 r.), o tyle problem ten na gruncie prawa usług płatniczych i pieniądza elektronicznego nie doczekał się pogłębionego omówienia. Niniejszy artykuł ma na celu uzupełnienie tej luki przez analizę możliwości powołania się na model reverse solicitation przez podmioty oferujące usługi płatnicze i związane z pieniądzem elektronicznym w Internecie (dalej łącznie: „płatności internetowe”). W szczególności tekst ma na celu odpowiedź na pytanie, w jakim zakresie oraz na jakich zasadach model ten może mieć zastosowanie do płatności internetowych.

Warto na wstępie podkreślić, że – w odróżnieniu od niektórych innych regulacji usług finansowych w UE – dyrektywy harmonizujące rynek płatności internetowych (PSD2[3], EMD2[4]) nie odwołują się w żaden sposób do modelu reverse solicitation ani inicjatywy klienta. Analiza przepisów dotyczących innych sektorów rynku finansowego oraz stanowisk unijnych organów nadzoru nad rynkiem finansowym wskazuje jednak, że dopuszczalność tego modelu nie wymaga szczególnej interwencji prawodawcy unijnego (na wzór np. przepisów MiFID2[5]), a wynika bezpośrednio z zasady swobody przepływu usług na rynku wewnętrznym UE. Z tego względu w niniejszym artykule podjęta zostanie również próba identyfikacji kluczowych, międzysektorowych zasad korzystania z modelu reverse solicitation w odniesieniu do usług finansowych w UE oraz odniesienia tych zasad do płatności internetowych.

Teoria inicjatywy a teoria charakterystycznego świadczenia

Na wstępie analizy celowe jest wyjaśnienie, na ile kwestia inicjatywy usługobiorcy może mieć wpływ na określenie miejsca świadczenia usługi płatniczej. W kontekście usług finansowych piśmiennictwo[6] przeciwstawia zwykle dwie teorie związane z miejscem świadczenia usługi przez instytucję finansową:

  • teorię inicjatywy – zakłada się, że o prowadzeniu działalności w innym państwie niż państwo macierzyste świadczy podejmowanie przez instytucję finansową działań zmierzających do pozyskiwania klientów w tym innym państwie,
  • teorię charakterystycznego świadczenia – przyjmuje się, że działalność transgraniczna ma miejsce wówczas, gdy świadczenie charakterystyczne dla danej usługi jest wykonywane poza państwem macierzystym instytucji finansowej.

Wśród jednoznacznych wypowiedzi organów z poszczególnych państw członkowskich dominująca jest teoria inicjatywy. Stanowiska zasadniczo wpisujące się w założenia tej teorii opublikowały m.in. niemiecki BaFin[7], banki centralne Irlandii[8] i Czech[9], a także – mający funkcje opiniodawcze – francuski Wyższy Komitet Prawniczy ds. Rynków Finansowych w Paryżu[10]. Teorię inicjatywy w niektórych aktach prawa UE potwierdza wprost brzmienie przepisów, odwołując się do „własnej wyłącznej inicjatywy” klienta – w szczególności MiFID2, AIFMD, MiFIR oraz projektowana CRD6[11] (pogłębiona analiza tych regulacji zostanie przedstawiona w kolejnej części pracy).

Poparcie dla teorii charakterystycznego świadczenia najczęściej przypisywane jest Komisji Europejskiej w związku z propozycją zawartą w komunikacie do drugiej dyrektywy kapitałowej. Zgodnie z nią w celu określenia miejsca wykonania usługi należy ustalić miejsce spełnienia świadczenia charakterystycznego, tj. świadczenia, za które pobierana jest opłata od użytkownika[12]. Interpretacja ta przypisywana jest również brytyjskiej FCA, która w swoim „Handbooku” jednoznacznie przesądziła, że dostawca usług płatniczych, który oferuje swoje usługi w Wielkiej Brytanii bez fizycznej obecności w tym państwie, nie podlega krajowym przepisom o usługach płatniczych[13].

W nawiązaniu do teorii charakterystycznego świadczenia opracowane zostało również pismo Urzędu KNF skierowane do małych instytucji płatniczych. Pismo wyraża oczekiwanie nadzoru, zgodnie z którym „usługa płatnicza musi w całości być wykonana na terytorium RP (tj. usługa płatnicza nie może przekraczać granicy poprzez np. przelew transgraniczny […])”, przy czym jako podstawę tego oczekiwania wskazano ustawowy wymóg prowadzenia przez małe instytucje płatnicze działalności wyłącznie na terytorium Polski (art. 117f ust. 2 u.u.p.[14])[15]. Trudno powiedzieć, czy wykładnia ta nadal jest prezentowana przez Urząd KNF. Znamienne jednak, że opublikowana na stronie internetowej UKNF informacja o dopuszczalnym zakresie terytorialnym działalności małych instytucji płatniczych nie powiela tego stanowiska[16].

Teoria charakterystycznego świadczenia nie jest możliwa do pogodzenia ze wspomnianymi regulacjami unijnymi odwołującymi się do „własnej wyłącznej inicjatywy” klienta[17]. Szczególnie istotna w tym kontekście jest projektowana nowelizacja dyrektywy kapitałowej[18], ponieważ wynikają z niej m.in. zasady świadczenia usług płatniczych oraz usług związanych z pieniądzem elektronicznym przez instytucje kredytowe. Nieuzasadnione byłoby odmienne rozumienie miejsca świadczenia usługi w zależności od statusu prawnego dostawcy usług płatniczych lub wydawcy pieniądza elektronicznego[19].

Odnosząc się konkretnie do regulacji usług płatniczych i pieniądza elektronicznego, teoria charakterystycznego świadczenia prowadziłaby dodatkowo do szeregu problemów praktycznych. Zwykle trudno jednoznacznie zlokalizować „charakterystyczne świadczenie” dostawcy, zwłaszcza gdy usługa jest świadczona z wykorzystaniem bankowości korespondencyjnej lub międzynarodowych systemów płatności. Próba identyfikacji takich czynności za wszelką cenę może natomiast prowadzić do wniosków niemożliwych do pogodzenia z ukształtowaną praktyką obrotu. Trudno byłoby, na przykład, zakładać, że polski bank, który umożliwia dokonanie wypłaty środków z bankomatu w Nowym Jorku, prowadzi działalność w Stanach Zjednoczonych[20].

Biorąc powyższe pod uwagę, celowy wydaje się postulat, aby przepisy o swobodzie przedsiębiorczości oraz swobodzie świadczenia usług w przepisach PSD2 i EMD2 interpretować w myśl teorii inicjatywy. Zgodnie z tą teorią działalność transgraniczną instytucji płatniczej lub instytucji pieniądza elektronicznego stanowi wyłącznie oferowanie usług w innym państwie członkowskim z inicjatywy tej instytucji. Taka interpretacja pozwoli również na spójne rozumienie pojęcia działalności transgranicznej w odniesieniu do tych samych usług świadczonych zarówno przez instytucje kredytowe (zwłaszcza w świetle jednoznacznego przesądzenia dopuszczalności reverse solicitation w nowelizacji dyrektywy kapitałowej), jak i instytucje płatnicze oraz instytucje pieniądza elektronicznego.