Wskazówki interpretacyjne do wybranych wątpliwości wynikających ze stosowania Stanowiska Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego w sprawie planów (tzw. planów awaryjnych), o których mowa w art. 28 ust. 2 Rozporządzenia BMR, oraz w sprawie odzwierciedlenia planów w stosunkach umownych z klientami

30.04.2021 r. Urząd Komisji Nadzoru Finansowego opublikował Stanowisko UKNF w sprawie planów awaryjnych wynikających z BMR („Stanowisko”). Mając na uwadze oczekiwanie nadzoru wyrażone w stanowisku sektor bankowy poddał szczegółowej analizie wymogi określone przez nadzór w Stanowisku w kontekście prowadzonej działalności. Na tym tle pojawił się szereg pytań i wątpliwości odnoszących się do właściwej interpretacji oczekiwań wyrażonych w Stanowisku. W związku z tym w ramach działającej w ZBP grupy roboczej ds. wdrożenia BMR podjęto prace celem zebrania tych wątpliwości wraz z rekomendacjami sektora bankowego co do ich rozstrzygnięcia, a następnie skonsultowania tego z UKNF.

Niniejszy dokument stanowi zbiór pytań do Stanowiska i sugerowanych kierunków interpretacji zebranych w ramach prac grupy roboczej. Zebrane pytania wraz z kierunkami odpowiedzi zostały omówione na roboczym spotkaniu z przedstawicielami UKNF. Poniższy dokument stanowi wyraz dialogu z nadzorem i zapis wniosków ze spotkania z przedstawicielami UKNF.

Jest to dokument, który ma stanowić wsparcie dla banków w procesie dostosowywania lub tworzenia planów awaryjnych w bankach. Dokument ten nie stanowi wykładni przepisów prawa odnoszących się do opisywanego w Stanowisku aspektu prawnego. Dokument ma charakter pomocniczy i nie przesądza o jedynym dopuszczalnym sposobie wykonywania obowiązków prawnie ciążących na bankach stosujących wskaźniki referencyjne zgodnie z BMR. Zakres wykorzystania poniższego materiału pozostawiono swobodnemu uznaniu banków. Dokument nie zawiera wyczerpującego katalogu wszystkich wątpliwości i rozstrzygnięć, odnosi się wyłącznie do wybranych zagadnień, które zostały zgłoszone w ramach prac grupy roboczej.

Poszczególne zagadnienia poruszane w dokumencie usystematyzowane są według numeracji punktów ze Stanowiska.

Jest to dokument przygotowany w ramach prac grupy roboczej ZBP i nie stanowi oficjalnego uzupełnienia Stanowiska przez UKNF.

1. Punkt 2.7.

Wprowadzenie

W punkcie 2.7. Stanowiska zostały wskazane elementy, jakie zdaniem UKNF powinien zawierać plan awaryjny w banku.

Pytanie: Czy wszystkie elementy wskazane w pkt. 2.7 Stanowiska powinny zostać odzwierciedlone także w umowach[1] z klientami?

Proponowana interpretacja: Punkt 2.7. wskazuje elementy planu awaryjnego, co jednak nie oznacza, że całość planu awaryjnego (będącego wewnętrznym dokumentem banku) powinna zostać uwzględniona w umowie z klientem, szczególnie jeśli postanowienia odnoszą się do kwestii organizacyjno-wewnętrznych. I tak np. pkt 5-6 mają charakter czysto wewnętrzny i nie powinny być odzwierciedlane w umowach z klientami. Należy wyraźnie rozróżnić plan awaryjny od klauzuli awaryjnej, która jest elementem umowy z klientami i wskazuje, w jaki sposób będzie wykonywana dalej umowa w przypadku materializacji zdarzenia zaprzestania publikacji wskaźnika lub jego istotnej zmiany. Plan awaryjny to całościowy opis postępowania banku i przypisanie zadań poszczególnym jednostkom w związku ze zdarzeniami, o których mowa w art. 28 ust. 2 BMR.

Odniesienie UKNF: Interpretacja jest słuszna. Artykuł 28 ust. 2 nie wymaga, aby wszystkie elementy planu awaryjnego zostały odzwierciedlone w klauzuli awaryjnej. W szczególności nie muszą być odzwierciedlane kwestie proceduralne i organizacyjne dotyczące procesu zachodzącego wewnętrznie w danym banku.

2. Punkt 2.7.1)

Wprowadzenie

W treści Stanowiska w pkt 2.7.1) wskazano: „ogólne informacje o wskaźniku referencyjnym oraz jego administratorze wraz ze wskazaniem, że wskaźnik referencyjny jest opracowywany według przyjętej przez administratora metody, a bank na podstawie umowy zawartej z tym podmiotem posiada uprawnienie do stosowania takiego wskaźnika referencyjnego”.

Pytanie: Czy w świetle powyższego fragmentu konieczne jest wskazywanie w klauzulach umownych[2] z klientami, że „bank na podstawie umowy zawartej z tym podmiotem posiada uprawnienie do stosowania takiego wskaźnika referencyjnego”?

Proponowana interpretacja: Nie jest wymagane zastosowanie takiego zapisu w klauzulach umownych z klientami. Powyższa informacja o zawartej przez bank umowie z danym administratorem może znaleźć się np. w rejestrze wskaźników referencyjnych, jaki jest prowadzony w danym banku. Rejestr podlega bieżącemu monitorowaniu i aktualizacji przez wskazaną w Planie awaryjnym jednostkę wewnętrzną.

Odniesienie UKNF: Interpretacja jest prawidłowa. Informacja, że „bank na podstawie umowy zawartej z tym podmiotem posiada uprawnienie do stosowania takiego wskaźnika referencyjnego” nie jest wymagana do zamieszczania bezpośrednio w treści umowy.

3. Punkt 2.7.3)

Wprowadzenie

W treści Stanowiska w pkt 2.7.3) wskazano: „informacje o miejscu publikowania informacji o procedurze wprowadzenia istotnej zmiany metody opracowywania wskaźnika referencyjnego z odesłaniem do odpowiedniej dokumentacji danego wskaźnika referencyjnego”.

Pytanie: Czy wystarczające jest rozwiązanie zawarcia w klauzulach umownych z klientami informacji o tym, że wartości stosowanych wskaźników referencyjnych są dostępne na stronie internetowej banku lub na stronie internetowej administratora wskaźnika referencyjnego i tam też będą pojawiać się informacje o procedurze wprowadzenia istotnej zmiany metody, przy czym aktualny adres strony internetowej administratora jest wskazany na stronie banku? Na stronie internetowej banku znajdują się linki do stron internetowych administratorów, gdzie są publikowane aktualne wartości wskaźników oraz informacje o metodzie opracowywania wskaźnika i planowanych zmianach metody.

Proponowana interpretacja: Wskazanie miejsca publikacji wskaźników i potencjalnych przyszłych zmian metody w klauzulach umownych z klientami rodzi ryzyko np. zmiany adresu strony internetowej przez administratora i braku aktualnej informacji, jaką posiadają klienci. Dlategopowyżej przedstawione rozwiązanie jest wystarczające. Zapewnia informację dla klientów o aktualnym miejscu publikowania informacji o wskaźnikach oraz o informacjach opisanych w pkt. 2.7.3) Stanowiska.

Odniesienie UKNF: Nie w pełni podzielamy zaprezentowany kierunek interpretacji. Uważamy, że umowa nie musi zawierać informacji o miejscu publikacji wskaźnika referencyjnego, ale jednak powinna odsyłać do strony internetowej banku, a dokładniej do informacji na temat przyjętego w danym banku planu awaryjnego. Zakres informacji na stronie internetowej powinien pozwalać na zrozumienie sposobu postępowania banku w przypadku zaprzestania opracowywania wskaźnika referencyjnego. Nadto w umowie powinny znaleźć się podstawowe informacje identyfikujące wskaźnik referencyjny (nazwa wskaźnika i administratora oraz ISIN, o ile jest to możliwe). Nie jest jednak wymagane, aby w umowie znalazły się informacje dotyczące np. miejsca informowania o ewentualnej, przyszłej istotnej zmianie, czy też opisu komórek wewnętrznych banku zaangażowanych w realizację postanowień planu awaryjnego. Ani z przepisów BMR, ani z UKH (Ustawa o kredycie hipotecznym oraz o nadzorze nad pośrednikami kredytu hipotecznego i agentami) nie wynikają obowiązki wpisywania do umowy miejsca informowania o wartościach historycznych wskaźnika, UKH nakazuje tylko archiwizowanie danych historycznych dotyczących wskaźników referencyjnych. W dobrze pojętym interesie banku jest jednak publikowanie informacji o wartościach wskaźników. W umowie nie musi być podawana informacja z konkretnym adresem internetowym strony administratora. Wystarczające jest wskazanie strony internetowej banku, na której będą publikowane aktualne informacje dot. BMR i wskaźników referencyjnych i jak rozumiemy na tej stronie powinny być dostępne aktualne informacje, w tym adres internetowy administratora.

4. Punkt 2.7.5)

Wprowadzenie

W treści Stanowiska w pkt.2.7.5) wskazano, że elementem obowiązkowym planu awaryjnego jest wyznaczenie i określenie roli w strukturze organizacyjnej banku stanowiska lub jednostki wewnętrznej, która będzie odpowiedzialna za bieżącą weryfikację czynności podejmowanych przez administratora.

Pytanie: O jaką weryfikację chodzi i na czym miałaby ona polegać?

Proponowana interpretacja: Biorąc pod uwagę celowościową interpretację art. 28 ust. 2 BMR oraz specyfikę funkcjonowania administratorów wskaźników referencyjnych interpretujemy użyte sformułowanie jako wymóg monitorowania zdarzeń po stronie administratora.

Banki nie są uprawnione – w naszej ocenie – do weryfikacji czynności podejmowanych przez administratora. Administrator wskaźnika referencyjnego jest podmiotem niezależnym od podmiotu stosującego wskaźnik i podlega nadzorowi uprawnionego organu publicznego, stąd trudno dopuścić możliwość jakiejkolwiek weryfikacji dokonywanej przez bank (będący podmiotem stosującym dany wskaźnik referencyjny). Zasadniczo należy stwierdzić, że bank nie może dokonywać jakiejkolwiek weryfikacji, a z perspektywy sektora bankowego jedynym dopuszczalnym działaniem jest monitorowanie działania administratora.

Odniesienie UKNF: Interpretacja ZBP jest właściwa. Potwierdzamy, że ta weryfikacja oznacza monitorowanie, a nie ocenę jakości. Monitoring powinien obejmować także działalność organów nadzoru, czyli bank powinien na bieżąco monitorować ewentualne komunikaty i decyzje wydawane przez właściwy organ nadzoru nad administratorem wskaźnika referencyjnego. Natomiast, jeśli bank w planie awaryjnym zdefiniował istotną zmianę inaczej niż jako istotna zmiana metody wprowadzona przez administratora, to wtedy trzeba zrobić weryfikację, czy ta istotna zmiana metody zrobiona przez administratora wypełnia definicję istotnej zmiany stworzonej w planie awaryjnym banku i to jedyna sytuacja wymagająca weryfikacji (porównania kryteriów istotnej zmiany z planu awaryjnego z tą dokonaną przez administratora).

5. Punkt 3.6.

Wprowadzenie

W treści Stanowiska w pkt 3.6. zostało wskazane, że plan awaryjny powinien obejmować obowiązek poinformowania kredytobiorców o m.in. procesie konsultacji publicznych prowadzonych przez administratora poprzedzających zmianę metody opracowywania wskaźnika referencyjnego, w trakcie których administrator określa zakres proponowanych zmian i jego uzasadnienie.

Pytanie: Czy UKNF oczekuje jakiejś specjalnej formy przekazywania informacji? Ponadto pojawia się wątpliwość, czy taka komunikacja powinna być konsultowana z administratorem? Jeżeli tak, to w jakim trybie? Ponadto jaki jest cel informowania klientów w tym zakresie przez bank?

Proponowana interpretacja: W opinii sektora w opisanej sytuacji wystarczyłoby udostępnienie informacji przez Bank na swojej stronie internetowej, np. w aktualnościach oraz w zakładce dot. danego wskaźnika referencyjnego, lub postępowanie zgodnie z przyjętym w banku sposobem komunikowania z klientami. Sam bank powinien podejmować decyzję o formie komunikacji, jednak mając na uwadze cel informacyjny wydaje się dopuszczalnym opublikowanie takiej informacji na stronie internetowej banku, która jest dostępna dla wszystkich klientów. Zamieszczenie informacji na stronie internetowej banku należy także uznać za wystarczające, ponieważ nie każdy rozpoczęty proces konsultacji może zakończyć się wdrożeniem istotnej zmiany.

Taki sposób proponujemy tylko w przypadku wystąpienia zdarzenia istotnej zmiany. Postępowanie zgodne ze sposobem komunikowania się z klientami oznacza m.in. wystawianie komunikatów elektronicznych, a w przypadkach braku aktywności klienta w kanałach zdalnych konieczność wysłania listu. Wysyłka bezpośredniej komunikacji wydaje się nam nadmiarowa.

Biorąc pod uwagę całokształt przepisów nie dostrzegamy żadnej podstawy prawnej obligującej bank do konsultacji takiej komunikacji z administratorem wskaźnika. Bank konstruując komunikację dla klientów będzie bazować na informacjach udostępnionych przez administratora, więc dodatkowe konsultacje wydają się w pełni niezasadne. Przekazanie informacji o procesie konsultacji publicznych prowadzonych przez administratora ma na celu uprzedzenie klienta banku o przewidywanej przyszłej zmianie wskaźnika referencyjnego, która to zmiana jest w pełni zależna od administratora. Bank nie powinien w żaden sposób uczestniczyć w pośredniczeniu przekazywania ewentualnych uwag klientów w ramach publicznych konsultacji ani zachęcać klientów do udziału w takiej konsultacji. Przekazanie informacji przez bank do swoich klientów ma mieć jedynie charakter informacyjny, wskazujący na możliwość wystąpienia w przyszłości zdarzenia uruchamiającego plan awaryjny w banku.

W odniesieniu do kwestii celu, w jakim bank powinien przekazywać takie informacje, należy zwrócić uwagę na fakt, że trudno zidentyfikować wyraźną podstawę prawną do wywiedzenia bezpośredniego obowiązku informowania klientów o uruchomieniu procesu konsultacji przez administratora wskaźnika. W konsekwencji braku wyraźnej podstawy prawnej do wywodzenia takiego obowiązku należy podkreślić, że nie można określić także, jakie byłyby skutki braku takiej informacji na stronach banków dla relacji z klientami.

Odniesienie UKNF: Podstawowym kanałem komunikacji z klientami powinien być sposób przyjęty w umowie (dotyczy to również ww. konsultacji). Odesłanie wyłącznie do strony internetowej to w opinii UKNF za mało. Celem komunikowania się z kredytobiorcą jest dochowanie należytej staranności po stronie banku, żeby udowodnić, że klient otrzymał informację, że istnieje ryzyko istotnej zmiany wskaźnika referencyjnego, która może mieć wpływ na zawartą umowę. Nie ma podstawy prawnej do przekazywania uwag od klientów do administratorów, ale to nie oznacza, że bank ma zignorować ewentualne uwagi klientów co do konsultacji przed wprowadzeniem istotnej zmiany metody. Bank powinien odpowiedzieć klientowi, jeśli ten wyśle do niego uwagi do konsultacji istotnej zmiany. Bank – przekazując administratorowi swoje stanowisko – powinien wziąć pod uwagę sygnały zgłoszone przez klientów, ale nie ma obowiązku uwzględniania ich w całości. Niemniej bank powinien dokonać analizy zgłoszonych przez klientów sygnałów i ich zasadności, czyli nie można zignorować sygnałów od klientów powołując się na argument, że tylko administrator jest adresatem takich komentarzy.

6. Punkt 3.6. i 4.4.

Wprowadzenie

Zgodnie z pkt 3.6. i 4.4. Stanowiska KNF w sprawie planów awaryjnych, plan awaryjny banku powinien obejmować obowiązek poinformowania kredytobiorców o:

Pytanie: UKNF nie sprecyzował w Stanowisku, w jaki sposób obowiązki informacyjne powinny zostać zrealizowane przez bank. Ponadto w Stanowisku nie zostało dokładnie wskazane, jaka jest podstawa prawna do tak szeroko określonego zakresu obowiązków informacyjnych (szczególnie tych odnoszących się do uruchomienia procesu konsultacji przez administratora). Brak wyraźnej podstawy prawnej do określenia tego obowiązku informacyjnego uniemożliwia w praktyce potencjalnie dobór odpowiedniej formy informacyjnej.

Proponowana interpretacja: Jedną z rozważanych opcji jest zamieszczenie wskazanych powyżej treści nie bezpośrednio w treści klauzuli awaryjnej, ale w dokumencie dodatkowym, np. informacja o ryzykach wynikających ze wskaźników referencyjnych lub też strona internetowa w przypadku informacji o konsultacjach prowadzonych przez administratora wskaźnika referencyjnego.

Odniesienie UKNF: Punkty 3.6. i 4.4. wynikają z analizy planów awaryjnych, z którymi zapoznał się organ nadzoru. Celem wprowadzenia tych punktów do Stanowiska była potrzeba uzmysłowienia bankom, jak plan awaryjny banku powinien wyglądać. Wskazane punkty nie referują wprost do obowiązków informacyjnych wobec klientów. Bank jako podmiot profesjonalny powinien rzetelnie wykonywać umowę. W tym przypadku kluczowe znaczenie ma unikanie eksponowania się na conduct risk – związane z naruszaniem zasad funkcjonowania w relacji z klientem, co może skończyć się sankcją. Dlatego warto ostrożnościowo podejść do przekazywania informacji. Domyślnie kontakt z klientem powinien odbywać się w formie takiej jak określono w umowie kredytu. Z rzetelności wynika szeroki zakres informacyjny – niewystarczające będzie jednorazowe przekazanie komunikatu, że na stronie internetowej banku mogą pojawić się w przyszłości dalsze informacje. Każde ze zdarzeń ważnych dla wskaźnika powinno być triggerem do komunikacji z klientem. Wskaźnik referencyjny jest istotnym elementem umowy zaliczanym przez UKNF do essentialia negotii, zatem komunikacja z klientami powinna być inicjowana zawsze, gdy bank pozyska informację, że coś się w przyszłości może zadziać ze wskaźnikiem. Należy także wyraźnie oddzielić przedstawienie informacji na potrzeby zawarcia umowy i wykazanie informacji o ryzykach. Czym innym jest informowanie klienta w trakcie trwania umowy, że wystąpiło jakieś zdarzenie, które może wpłynąć na wskaźnik referencyjny.

7. Punkt 6.3.

Wprowadzenie

W punkcie 6.3. Stanowiska UKNF wskazał, że „Jeżeli w umowie zostały wskazane jedynie działania banku związane z wyznaczeniem alternatywnego wskaźnika referencyjnego (tzn. taki wskaźnik alternatywny nie został wskazany przez strony w momencie zawierania umowy finansowej lub w umowie bank wskazał kilka alternatywnych wskaźników referencyjnych), to na zastosowanie alternatywnego wskaźnika zaproponowanego przez bank klient powinien wyrazić zgodę w sposób wyraźny poprzez złożenie oświadczenia woli”. Użycie sformułowania odnoszącego się do obowiązku wyraźnego złożenia oświadczenia woli przez klienta rodzi bardzo daleko idące implikacje i wątpliwości, które chcielibyśmy poniżej zaprezentować.

W kontekście pkt 6.3. Stanowiska KNF pojawia się wątpliwość, czy w klauzuli BMR stosowanej przez dany bank, kiedy wskaźnik alternatywny nie został sformułowany wystarczająco jednoznacznie, będzie istniała konieczność uzyskiwania zgody kredytobiorcy na zastosowania konkretnego wskaźnika alternatywnego wybranego na podstawie procedury opisanej w planie awaryjnym. Stanowisko UKNF zakłada, że nawet jeśli Bank w sposób opisowy w umowie z klientem ureguluje, w jaki sposób ustalony zostanie wskaźnik alternatywny (poda kryteria, wg których taki wskaźnik alternatywny będzie wyznaczony), ale nie wskaże jeszcze na konkretny wskaźnik z nazwy, to następnie wprowadzenie alternatywnego wskaźnika (wybranego przez Bank zgodnie z opisaną metodą ustalenia wskaźnika alternatywnego) wymaga indywidualnej zgody klienta (każdego).

Proponowane odniesienie: Prezentowany w Stanowisku tok rozumowania budzi wątpliwości sektora pod kątem zgodności z wykładnią art. 28 ust. 2 BMR oraz generalnie z całą ideą wprowadzania do umów planów awaryjnych. 

W pierwszej kolejności należy wskazać, że ze względu na dotychczasowy kształt rynku wskaźników referencyjnych oraz oczekiwania wobec planów awaryjnych, wiele banków posiada plany awaryjne i klauzule w umowach, które opisują tryb postępowania w celu określenia wskaźnika alternatywnego bez jego konkretnego wskazania z nazwy. Wymóg wskazania konkretnego wskaźnika alternatywnego na podstawie obowiązujących przepisów nie jest warunkiem bezwzględnym. Przede wszystkim art. 28 ust. 2 zakłada, że podmiot finansowy wskazuje w planie awaryjnym wskaźnik alternatywny, „jeżeli jest to możliwe i zasadne”. Zatem BMR zakłada, że nie każdy plan awaryjny może od razu podawać wskaźnik alternatywny, zwłaszcza jeśli taki wskaźnik nie jest znany na dzień jego sporządzania.

Po drugie, jeżeli nie jest możliwe wskazanie wskaźnika alternatywnego z nazwy (a BMR dopuszcza taką sytuację), to jaki cel miałoby wprowadzanie do umów finansowych planów awaryjnych zawierających opis działania podejmowanego na wypadek zaprzestania opracowywania wskaźnika, skoro wyznaczenie wskaźnika przez bank i tak nie jest skuteczne, a bank musi indywidualnie negocjować każdą zmianę umowy z klientem. Wyznaczenie przez bank wskaźnika alternatywnego byłoby zatem jedynie czynnością techniczną i wewnętrzną, skoro na jego zastosowanie i tak indywidualnie musi zgodzić się już każdy z poszczególnych klientów (a w takiej sytuacji klient może przecież również negocjować w kierunku, który poza plan awaryjny wykracza i ustalić z bankiem taki wskaźnik, który z planem nie jest zgodny, o ile jest zgodny z BMR). Konieczność uzyskania odrębnej wyraźnej zgody klienta na taki wybrany wskaźnik alternatywny stawia pod znakiem zapytania skuteczność takiego planu awaryjnego.

Interpretacja zaprezentowana w Stanowisku UKNF może prowadzić do ogromnych utrudnień w wykonywaniu zawartych umów finansowych przez warunek uzyskania każdorazowej zgody klienta na podstawienie konkretnego wskaźnika referencyjnego.  Stanowisko nie zawiera również istotnej informacji, w jaki sposób ma zachować się instytucja finansowa, kiedy na wyznaczony przez bank zgodnie z planem awaryjnym wskaźnik alternatywny nie zgadza się klient. Należy zwrócić uwagę, że w przesłankach wypowiedzenia umowy kredytu nie jest ujęta tego rodzaju sytuacja. Takie stanowisko wymagałoby zatem uzupełnienia o wytyczne, co powinny zawierać plany awaryjne w takiej sytuacji. Masowy brak zgód klientów na wskaźnik alternatywny w przypadku zniknięcia podstawowego wskaźnika może prowadzić bowiem do ryzyka systemowego.

Zwrócić uwagę należy również na to, że stanowisko to wydaje się wewnętrznie niespójne – w punkcie 6.3. zakłada się konieczność indywidualnej zgody każdego klienta na wyznaczony wskaźnik alternatywny (co oznacza zatem, iż bank nie ma uprawnienia do jego wyznaczenia zgodnie z ramami i kryteriami określonymi w planie awaryjnym wpisanym do umowy kredytu), ale jednocześnie w punkcie 4.4. zakłada się, że plan awaryjny powinien przewidywać uprawnienie banku do wyznaczenia tego wskaźnika.

O ile działania instytucji finansowej są poddane kontroli nadzorczej i mogą być w indywidualnych sprawach poddane kontroli sądowej w zakresie kompletności i jasności planów awaryjnych i zgodności wyznaczenia wskaźnika alternatywnego z planami awaryjnymi, o tyle wydaje się, że stanowisko, zgodnie z którym na zastosowanie wskaźnika alternatywnego wyznaczonego w zgodzie z planem awaryjnym każdorazowo i tak musi zgodzić się klient, wydaje się nadmiarowe.

Ponadto zaznaczyć należy, że zgodnie z założeniami BMR wskaźniki referencyjne i cały rynek wskaźników referencyjnych jest rynkiem zmiennym, ponieważ powinien odzwierciedlać realia rynkowe. Oczekiwanie każdorazowej akceptacji wyboru wskaźnika przez klienta prowadzi do sytuacji sprzecznej z tymi założeniami i wprowadza de facto dysfunkcyjność planów awaryjnych, które mają zagwarantować nieprzerwane wykonywanie umów w sytuacji istotnej zmiany lub zniknięcia wskaźnika.

W ocenie ZBP możliwość efektywnego zastosowania planu awaryjnego, który znajduje odpowiednie odzwierciedlenie w umowie finansowej nie powinna być warunkowana uzyskaniem zgody klienta. Czym innym jest skuteczne poinformowanie klienta o wybranym zgodnie z planem awaryjnym i obowiązującą w danej umowie klauzulą awaryjną, a czymś innym jest oczekiwanie wyraźnej zgody klienta na postępowanie banku zgodnie z planem awaryjnym. Oczekiwanie zgody klienta kwestionuje skuteczność i zasadność funkcjonowania w bankach planów awaryjnych odpowiednio odzwierciedlonych w umowach.

W naszej ocenie na podstawie sporządzonych planów awaryjnych i konsekwentnie klauzul awaryjnych nie może dojść do arbitralnego wyznaczenia alternatywnego wskaźnika referencyjnego, w związku z czym nie widzimy uzasadnienia dla następczego akceptowania przez konsumenta wskaźnika alternatywnego wyłonionego na podstawie obustronnie zaakceptowanej procedury (odzwierciedlonej w klauzuli awaryjnej).

Ponadto należy zauważyć, że uzyskanie zgody klienta na zastosowanie wskaźnika alternatywnego wyznaczonego przez organ publiczny (np. wyznaczony przez KE lub krajowy organ) może budzić istotne wątpliwości. Z kolei, jeśli w planie awaryjnym jest odwołanie do wskaźnika referencyjnego wyznaczonego przez organ publiczny oczekiwanie zgody klienta na wskaźnik wybrany przez niezależny, publiczny organ wydaje się także warunkiem nadmiarowym, wobec tego, że wskaźnik alternatywny zasadniczo nie został wskazany przez bank, ale przez niezależną instytucję publiczną.

W przypadku wskazania w planie awaryjnym (i klauzuli), że w przypadku zniknięcia wskaźnika referencyjnego zastosowanie będzie miał wskaźnik referencyjny (zamiennik) wyznaczony przez Komisję Europejską jest to ustalenie warunków wyboru alternatywnego wskaźnika referencyjnego między stronami umowy i nie zakłada, że wskaźnik wyznaczony przez Komisję Europejską (czy też krajowy organ nadzoru) nie będzie stosowany z mocy prawa, ale z mocy ustalenia między stronami i będzie traktowany jako swoista rekomendacja dla stron umowy (podobnie do możliwej rekomendacji grupy roboczej czy organów publicznych). Podejście takie jest rozważane w celu zapewnienia spójności między tymi umowami, gdzie nie ma planów awaryjnych, a tymi, gdzie plany awaryjne są. Oczywiście wskazanie wskaźnika alternatywnego jako ten sam, który będzie zamiennikiem wyznaczonym przez KE (lub organ krajowy) będzie obarczone warunkowością i nie będzie przyjmowane jako ostateczne rozwiązanie, ponieważ istnieje prawdopodobieństwo, że KE (lub krajowy organ) nie podejmie takiej decyzji, więc plan awaryjny i klauzula muszą zawierać też opis trybu na wypadek, gdyby KE nie wskazała zamiennika. Zamiennik wyznaczony przez KE (lub organ krajowy) będzie stosowany z mocy prawa wyłącznie w tych umowach, gdzie nie ma klauzuli awaryjnej, natomiast w umowach, gdzie jest odpowiednia klauzula i referencja do wskazania Komisji Europejskiej to będzie realizacja postanowień umownych.

Odniesienie UKNF: Organ nadzoru miał na myśli, że plan powinien wskazywać kryteria wyboru wskaźnika alternatywnego. Dodatkowa zgoda wymagana byłaby w sytuacji, gdy na podstawie kryteriów określonych w planie (i odzwierciedlonych w klauzuli awaryjnej) klient nie jest w stanie samodzielnie zweryfikować, czy wybrany został odpowiedni wskaźnik referencyjny. Jeśli kryteria wyboru są jasne – nie ma potrzeby występowania o dodatkową zgodę klienta. Nadzór podkreślił, że wzorcowe klauzule przygotowane przez ZBP są takimi, które nie wymagałyby dodatkowych oświadczeń od klientów. To tak naprawdę ten fragment Stanowiska zależy od poziomu szczegółowości planu awaryjnego. W ocenie UKNF powoływanie się w planie awaryjnym na wyznaczenie przez KE zamiennika wskaźnika referencyjnego nie jest prawidłowe. Zamiennik wskaźnika referencyjnego – zgodnie z przepisami BMR – znajduje zastosowanie wyłącznie do umów, które nie posiadają klauzul awaryjnych lub posiadają klauzule, które w ocenie organu nadzoru nie są prawidłowe. Jest to więc rozwiązanie o charakterze „last resort” w odniesieniu do umów, które nie zawierają postanowień obecnie wymaganych przez przepisy BMR. Zatem błędem logicznym byłoby wpisywanie do klauzuli awaryjnej zamiennika, który może być stosowany tylko wówczas, gdy umowa nie zawiera takiej klauzuli.

8. Punkt 7.1.

Wprowadzenie

„W pkt 7.1. UKNF wskazał, że zgodnie z art. 59 Rozporządzenia BMR przepisy tego rozporządzenia, w tym art. 28 ust. 2, powinny zostać uwzględnione w działalności podmiotów nadzorowanych oraz odzwierciedlone w stosunkach umownych z klientami, w terminie od dnia 1 stycznia 2018 r.”.

Zgodnie z brzmieniem art. 59 BMR:

„Niniejsze rozporządzenie wchodzi w życie następnego dnia po jego opublikowaniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Niniejsze rozporządzenie stosuje się od dnia 1 stycznia 2018 r.

Niezależnie od akapitu drugiego niniejszego artykułu art. 3 ust. 2, art. 5 ust. 5, art. 11 ust. 5, art. 13 ust. 3, art. 15 ust. 6, ust. 16 ust. 5, art. 20 (z wyjątkiem ust. 6 lit. b), art. 21 i 23, art. 25 ust. 8, art. 25 ust. 9, art. 26 ust. 5, art. 27 ust. 3, art. 30 ust. 5, art. 32 ust. 9, art. 33 ust. 7, art. 34 ust. 8, art. 46, art. 47 ust. 3 i art. 51 ust. 6 stosuje się od dnia 30 czerwca 2016 r.

Niezależnie od akapitu drugiego niniejszego artykułu art. 56 stosuje się od dnia 3 lipca 2016 r.

Niniejsze rozporządzenie wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich”.

Natomiast w Q&A do tego punktu ESMA wskazała:

“Q8.1 Are supervised entities, other than administrators, required to have robust written plans for cessation or material changes of a benchmark and to reflect them in the contractual relationship with clients as of 1 January 2018?

A8.1 Yes, Article 28(2) of the BMR applies as of 1 January 2018. Therefore, as of this date, supervised entities, other than administrators, are required to produce and maintain robust written plans setting out the actions that they would take in the event that a benchmark they are using materially changes or ceases to be provided. ESMA considers that supervised entities, other than administrators, are required to reflect such plans in the contractual relationship with clients in contracts entered into after 1 January 2018. In relation to contracts entered into prior to 1 January 2018 and still existing at that date, ESMA expects supervised entities, other than administrators, to amend them where practicable and on a best-effort basis.”

Proponowane odniesienie: Kwestia odzwierciedlania planów awaryjnych w umowach zawartych przed datą wejścia w życie BMR jest jednym z kluczowych zagadnień analizowanych przez sektor bankowy. Zgodnie z interpretacją powyżej podstawy prawnej z BMR w oparciu o zasady wykładni prawa należy wskazać, że nie istniał obowiązek wstecznego wprowadzania do wszystkich umów finansowych zawartych przed wejściem w życie BMR. W tym kontekście pojawia się wątpliwość wobec właściwej interpretacji intencji UKNF wyrażonej w pkt 7.1. Użyte w Stanowisku UKNF sformułowanie „odzwierciedlone w stosunkach umownych z klientami, w terminie od dnia 1 stycznia 2018 r.” wydaje się dalej idącym oczekiwaniem, niż to wyrażone w BMR oraz wyjaśnione w QA ESMA. Ponadto użyte sformułowanie nie uwzględnia zastrzeżenia, że do umów zawartych przed 1.01.2018 r. zmiany takie powinny być wprowadzane w sytuacjach, jeżeli jest to uzasadnione. Zakładamy, że intencją UKNF wyrażoną w tym sformułowaniu jest prezentowany wcześniej pogląd, że co do zasady przepisy BMR nie wymagają wprowadzenia klauzul awaryjnych do „starego portfela”, a więc do umów zawartych przed 1.01.2018 r. Niemniej jednak zgodnie z wytycznymi ESMA, jeśli klauzule takie będą możliwie wprowadzane do tzw. starego portfela tam, gdzie to możliwe i w oparciu o najwyższą staranność podmiotów nadzorowanych („where practicable and on a best-effort basis”), powinno się takie starania podjąć.

Przy przyjęciu konieczności aneksowania umów z tzw. starego portfela pojawia się natomiast wiele wątpliwości, m.in:

Odniesienie UKNF: Urząd zwraca uwagę, że aneksowanie umów jest typowym elementem kształtowania stosunków cywilnoprawnych i nie budzi jakichkolwiek kontrowersji prawnych. Zmiana umowy wymaga zgody klienta, a więc nie można mówić o jednostronnej decyzji banku, zatem odpada ewentualny argument o abuzywności działania kredytodawcy. Najważniejsze jednak w ocenie UKNF jest wskazanie, że brak podejmowania jakichkolwiek działań ze strony banków w odniesieniu do portfela kredytowego sprzed 2018 r. z pewnością nie jest działaniem mogącym być określonym jako best effort basis.

9. Punkt 7.2.

Wprowadzenie

W punkcie 7.2. Stanowiska UKNF wskazano, że „w odniesieniu do treści zawartych umów finansowych przed datą, od której stosuje się Rozporządzenie BMR, w których zastosowany został wskaźnik referencyjny, należy zastrzec, że nie można wykluczyć ryzyka uznania, że przekazanie stosownych informacji wynikających z art. 28 ust. 2 Rozporządzenia BMR bez odpowiedniego odzwierciedlenia tego w umowach finansowych może zostać uznane za działanie naruszające prawo”, co może sugerować wyłącznie aneksowanie jako jedyną dopuszczalną formę odzwierciedlenia planu awaryjnego w umowie finansowej.

Proponowane odniesienie: Z brzmienia zacytowanego fragmentu wnosimy, że zdaniem UKNF jedynym prawnie dopuszczalnym sposobem uwzględnienia planu w takich umowach jest podpisanie z klientem aneksu do umowy. Stawia to pod znakiem zapytania skuteczność możliwości uwzględnienia planów awaryjnych w umowach tzw. starego portfela.

Wobec powyższego sugeruje się rozważanie wskazania innych prawnych sposobów uwzględnienia planów awaryjnych w umowach starego portfela dopuszczalnych zdaniem UKNF. Zauważyć należy, że w kontekście pkt 7.2. Stanowiska UKNF, podejmowane przez bank starania uzyskania zgody kredytobiorcy na wprowadzenie do umowy klauzuli BMR mogą być bojkotowane przez kredytobiorcę liczącego na niższe oprocentowanie kredytu. W konsekwencji odmowy kredytobiorcy i zaprzestania opracowywania wskaźnika referencyjnego taki stan prawdopodobnie prowadziłby do oprocentowania na poziomie marży (niezmiennej). Wówczas oprocentowanie kredytu miałoby charakter oprocentowania stałego, co byłoby sprzeczne z postanowieniami umowy o zmiennej stopie procentowej.

Wydaje się, że wyraźna odmowa klienta na wprowadzenie do umowy klauzuli BMR powinna prowadzić do utrzymania umowy o zmiennej stopie procentowej opartej o wskaźnik referencyjny, o którym kredytobiorca został odpowiednio poinformowany. Tym samym ponownie należy podać w wątpliwość konieczność zawierania aneksów do umów „starego portfela” w celu wprowadzenia planów awaryjnych.

Odniesienie UKNF: Urząd nie może wydawać interpretacji przepisów i decydować za podmioty nadzorowane o tym, jaki jest prawnie dopuszczalny sposób wykonywania umów zawartych ze swoimi klientami. Ogólne przekonanie UKNF jest takie, że wzorcowe klauzule przygotowane w ramach grupy roboczej ZBP są dobre, choć należy dokonać pewnej modyfikacji w odniesieniu do stopy referencyjnej banku centralnego – zgodnie z zastrzeżeniami zgłoszonymi na spotkaniu w ZBP w czerwcu 2021 r. – wynikającymi z brzmienia art. 32 UKH. Pożądanym rozwiązaniem byłoby zawarcie aneksów do wszystkich umów, tak aby pojawiły się w nich klauzule awaryjne. Jednak założenie to jest obiektywnie niemożliwe do pełnej realizacji, ponieważ klienci mają prawo odmówić podpisania aneksu oraz mogą też w ogóle nie zareagować na ofertę zawarcia aneksu. Organ nadzoru sceptycznie odnosi się do koncepcji, że w przypadku zaprzestania opracowywania wskaźnika referencyjnego umowa kredytu będzie wykonywana z jednostronnie przyjętym przez bak założeniem, że wartość tego wskaźnika wynosi 0. Taka interpretacja będzie negatywnie odbierana przez klientów związanych umowami stosującymi LIBOR, gdyż oznaczać będzie ekonomicznie negatywne skutki. UKNF uważa, że zachowując charakter kredytu o zmiennym oprocentowaniu i odnosząc się do realiów maksymalnie zbliżonego rynku bazowego możliwe jest – w przypadku milczenia klienta w sprawie aneksu – przyjęcie założenia, że na potrzeby dalszego wykonywania umowy stosuje się wskaźnik alternatywny. Oczywiście jest to rozwiązanie obarczone ryzykiem prawnym, ale unika się zarzutu narażenia klienta na koszty z tytułu wzrostu oprocentowania. Takie rozwiązanie jest już dyskutowane w przypadku kredytów udzielanych w strefie euro[3]. Jeśli klient odmawia podpisania aneksu, to niedopuszczalne jest wykonywanie umowy tak jakby aneks był zawarty. UKNF wskazuje, że w takich przypadkach bank ma inne możliwości postępowania, jedną z nich może być wypowiedzenie umowy. Należy pamiętać, że bank powinien zdecydować o wyborze właściwego środka na podstawie całokształtu okoliczności dotyczących danej umowy, kierując się zarówno oceną prawną, jak też ekonomiczną.

---

[1] Komentarz wstępny: Umowa – rozumiana jako jeden, konkretny dokument, np. umowa ramowa. Natomiast pojęciem szerszym jest stosunek umowny – rozumiany nie tylko jako sama umowa, ale także inne dokumenty stanowiące nierozerwalną część kształtowania praw i obowiązków stron umowy (np. regulaminy, OWU) i kreuje jeden stosunek prawny.

[2] – „Plan awaryjny” rozumiany jako dokument wewnętrzny Banku, określający działania banku, które powinny być podjęte w przypadku Istotnych zmian lub zaprzestania opracowywania wskaźników referencyjnych;

– „Klauzule umowne z klientami” rozumiane jako zapisy w dokumentach, które są stosowane w stosunkach z klientami.

[3] Esma81-391-72_minutes_eur_rfr_wg_meeting_01072021.pdf (europa.eu), s. 2.