Wymogi rozporządzeń BMR oraz MAR w zakresie systemów kontroli wewnętrznej w kontekście przeciwdziałania manipulacji wskaźnikami referencyjnymi stopy procentowej

Monitor Prawa Bankowego 2025/12 Grudzień

W artykule omawiana jest problematyka ram prawnych, które przyjęto w Unii Europejskiej w celu przeciwdziałania manipulacji wskaźnikami referencyjnymi stopy procentowej. Rozważania koncentrują się wokół regulacji rozporządzeń BMR[1] i MAR[2] oraz wymogów dotyczących zarządzania ryzykiem po stronie podmiotów przekazujących dane i administratora.  Analizę osadzono na przykładzie regulacji krajowych dotyczących stawek referencyjnych WIBID/WIBOR oraz wskaźników transakcyjnych[3], a także w kontekście ich reformy i zastąpienia WIBOR przez POLSTR.

Tomasz Orczykowski

Joanna Róg-Dyrda

Jednym z zarzutów podnoszonych w sporach dotyczących kredytów złotowych jest rzekoma podatność wskaźnika WIBOR na manipulację[4]. Powtarzalność tych zarzutów, która doprowadziła m.in. do skierowania pytań prawnych do TSUE zawierających szkodliwą tezę o takiej podatności[5], skłoniła nas do przeanalizowania i omówienia mechanizmów prawnych mających na celu ograniczenie ryzyka manipulacji wskaźnikami referencyjnymi. Problem ten jest szczególnie istotny nie tylko z uwagi na zwiększone zainteresowanie publiczne spowodowane licznymi powództwami skierowanymi przeciwko bankom, ale przede wszystkim z uwagi na trwającą reformę wskaźników referencyjnych i zastąpienie WIBOR wskaźnikiem referencyjnym POLSTR (Polish Short Term Rate).

Stworzenie ram prawnych w celu ograniczenia ryzyka, przeciwdziałania i wykrywania manipulacji wskaźnikami referencyjnymi stało się jednym z priorytetów unijnych po wykryciu skandalu dotyczącego stopy referencyjnej LIBOR (London Interbank Offered Rare) oraz EURIBOR (Euro Interbank Offered Rate)[6]. W konsekwencji Komisja Europejska podjęła decyzję o modyfikacji złożonych już wniosków legislacyjnych w sprawie nadużyć na rynku i zainicjowaniu prac nad wprowadzeniem wyraźnego zakazu manipulacji wskaźnikami referencyjnymi[7]. Następnie rozpoczęto przygotowywanie na poziomie unijnym jednolitych regulacji dotyczących wskaźników referencyjnych, ustanawiających prewencyjne ramy prawne. Uzasadniono to tym, że sama zmiana systemu sankcji nie poprawi „sposobu opracowywania i stosowania wskaźników; sankcje nie eliminują ryzyka manipulacji wynikającego z niewłaściwego zarządzania procesem opracowywania wskaźników w sytuacjach, w których istnieją konflikty interesów i swoboda uznania”[8]. Efektem tych prac było uchwalone w 2016 r. rozporządzenie BMR.

W pierwszej kolejności, z uwagi na stan zaawansowania prac, przyjęto pakiet MAR i MAD II[9] dotyczący nadużyć na rynku. Za jedno z nadużyć (obok wykorzystywania informacji poufnych oraz ich bezprawnego ujawniania) uznano manipulację. Wskazano przy tym na potrzebę uzupełnienia ogólnego zakazu poprzez „wprowadzenie zakazu manipulowania samym wskaźnikiem referencyjnym oraz przekazywania fałszywych lub wprowadzających w błąd informacji, dostarczania fałszywych lub wprowadzających w błąd danych lub podejmowania jakichkolwiek innych działań stanowiących manipulację obliczaniem wskaźnika referencyjnego, jeżeli obliczanie to zdefiniowano szeroko, by obejmowało ono otrzymywanie i ocenę wszystkich danych dotyczących obliczania danego wskaźnika referencyjnego, a w szczególności danych przetworzonych, również jeśli chodzi o metodologię opracowywania wskaźnika referencyjnego, jeżeli jest ona w całości lub w części oparta na algorytmach lub na ocenie”[10].

Zgodnie z art. 12 ust. 1 lit. d w zw. z art. 15 MAR zakazana jest manipulacja polegająca na przekazywaniu fałszywych lub wprowadzających w błąd informacji albo dostarczaniu fałszywych lub wprowadzających w błąd danych dotyczących wskaźnika referencyjnego, jeżeli osoba przekazująca informacje lub dostarczająca dane wiedziała lub powinna była wiedzieć, że są one fałszywe lub wprowadzające w błąd, lub na każdym innym zachowaniu stanowiącym manipulowanie obliczaniem wskaźnika referencyjnego. Wskaźnik referencyjny został zdefiniowany w art. 3 ust. 1 pkt 29 MAR jako dowolny wskaźnik, indeks lub liczba, udostępniane publicznie lub publikowane, określane okresowo lub regularnie przy zastosowaniu wzoru lub na podstawie wartości jednego lub większej liczby aktywów lub cen bazowych, w tym cen szacunkowych, rzeczywistych lub szacunkowych stóp procentowych lub innych wartości, lub danych z przeprowadzonych badań, w odniesieniu do których określa się kwotę do zapłaty z tytułu instrumentu finansowego lub wartość instrumentu finansowego.

Manipulację wskaźnikiem referencyjnym zalicza się do manipulacji informacyjnej[11]. Łatwo można przy tym zauważyć, że intencją prawodawcy unijnego było objęcie zakazem jak najszerszego zakresu działań. Zakazane jest bowiem nie tylko przekazywanie fałszywych lub wprowadzających w błąd informacji czy dostarczanie fałszywych lub wprowadzających w błąd danych, ale także jakiekolwiek inne zachowanie stanowiące manipulowanie obliczaniem wskaźnika referencyjnego (ang. any other behaviour which manipulates the calculation of a benchmark). W przypadku przekazywania informacji lub dostarczania danych wymagane jest, by sprawca wiedział lub powinien wiedzieć, że są one fałszywe lub mogą wprowadzać w błąd. W przypadku innych zachowań, które stanowią manipulowanie obliczaniem wskaźnika, nie zastrzeżono tego warunku.

Podobnie szeroko zdefiniowano wskaźnik referencyjny. Słusznie zauważa się, że przywołana definicja ma charakter otwarty[12] i jest szersza od definicji z BMR[13]. To, że BMR został uchwalony później nie ma znaczenia, gdyż przyjęto go przed wejściem w życie MAR, co umożliwiło znowelizowanie MAR i ujednolicenie definicji. Tak szerokie ujęcie było celowym działaniem prawodawcy unijnego[14].

Przepisy MAR definiują manipulację i zakazują jej dokonywania. Prawodawca unijny pozostawił państwom członkowskim decyzję o sankcjach, jakie powinny być zastosowane. W art. 30 ust. 1 MAR nakazano jednak, aby właściwym organom przyznać uprawnienia do stosowania odpowiednich sankcji administracyjnych i innych środków administracyjnych. W art. 30 ust. 2 MAR ustanowiono minimalne wymogi dotyczące sankcji. Dopuszczono możliwość wprowadzenia surowszych środków[15], nakładając równocześnie w art. 5 ust. 1 MAD II obowiązek ustalenia sankcji karnych związanych z poważnymi przypadkami manipulacji[16]. W art. 5 ust. 2 lit. d MAD II zaliczono do nich przekazywanie fałszywych lub wprowadzających w błąd informacji albo danych lub jakiekolwiek inne zachowanie służące manipulowaniu obliczaniem wskaźnika referencyjnego. W Polsce zdecydowano się na wprowadzenie wyłącznie sankcji karnych. Zgodnie z art. 183 ust. 1 u.o.i.f.[17] dokonanie manipulacji, o której mowa w art. 12 MAR, zagrożone jest karą grzywny do 5 000 000 zł, karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5, albo obiema tymi karami łącznie. Zakazane, pod groźbą kary grzywny do 2 000 000 zł, jest również wejście w porozumienie mające na celu manipulację określoną w art. 12 MAR.

Oprócz zdefiniowania manipulacji i jej zakazania, w art. 16 MAR wprowadzono dodatkowe środki mające na celu jej wykrywanie na poziomie operatorów rynku, firm inwestycyjnych oraz osób zawodowo zajmujących się pośrednictwem przy transakcjach. Na operatorów rynku i firmy inwestycyjne nałożono w art. 16 ust. 1 MAR obowiązek ustanowienia i utrzymywania skutecznych rozwiązań, systemów i procedur mających na celu zapobieganie wykorzystywaniu informacji poufnych, manipulacjom na rynku i usiłowaniu wykorzystywania informacji poufnych i manipulacji na rynku oraz ich wykrywanie. Podmioty te zobowiązane są także do zgłaszania właściwemu organowi (w przypadku Polski – KNF) zleceń i transakcji, w tym każdego ich anulowania lub zmiany, które mogą stanowić wykorzystywanie informacji poufnych, manipulację na rynku lub usiłowanie wykorzystania informacji poufnych lub manipulacji na rynku. Zgodnie natomiast z art. 16 ust. 2 MAR osoby, które zawodowo pośredniczą w zawieraniu transakcji lub wykonywaniu zleceń, zobowiązane są do ustanawiania i utrzymywania skutecznych rozwiązań, systemów i procedur wykrywania i powiadamiania o podejrzanych zleceniach i transakcjach, a także do powiadamiania właściwych organów o podejrzeniach nadużyć na rynku. Zgłoszenia, o których mowa w art. 16 ust. 1 i 2 MAR, powinny być przekazywane zgodnie z jednolitym i zharmonizowanym formularzem STOR (ang. Suspicious Transaction and Order Report).

Jak wskazano wyżej, rozwiązania przyjęte w MAR i MAD II stanowią tylko część ram prawnych przeciwdziałania manipulacji wskaźnikami referencyjnym. System ten domyka BMR oraz wydane na jego podstawie akty drugiego i trzeciego poziomu. Rozporządzenie BMR zostało tak zaprojektowane, by zakres jego zastosowania był jak najszerszy[18]. Za czynniki ryzyka, które powinny być uwzględnione w wymogach zarządzania i kontroli, uznano swobodę uznania podczas wyznaczania wskaźników i jej nierozerwalne związanie z pewnymi rodzajami konfliktu interesów[19], podobnie jak swobodę uznania w zakresie tworzenia wzoru indeksu, dokonywaniu niezbędnych obliczeń i określaniu danych wejściowych[20]. BMR wprowadza wymogi dotyczące działalności administratorów wskaźników referencyjnych, czyli podmiotów sprawujących kontrolę nad opracowywaniem takich wskaźników[21], oraz działalności podmiotów przekazujących dane wejściowe na potrzeby ich opracowywania, a także określa zasady sprawowania nadzoru nad administratorami przez właściwe organy państw członkowskich.

Szczególną rolę w systemie przeciwdziałania manipulacji wskaźnikami referencyjnymi BMR przyznaje administratorowi. Przede wszystkim administrator ustala metodę wyznaczania wskaźnika referencyjnego, która musi być rzetelna i wiarygodna, a także udokumentowana, przejrzysta i poddana regularnym przeglądom, co w założeniu ma ograniczać jej arbitralność i podatność na manipulacje[22]. Administrator musi także zapewnić, aby metoda ta spełniała rygorystyczne wymogi co do doboru danych wejściowych i składu panelu podmiotów je przekazujących[23] (w przypadku wskaźników referencyjnych stopy procentowej). Co do zasady, danymi wejściowymi mogą być dane dotyczące transakcji podmiotu przekazującego dane na rynku, którego pomiar jest celem wskaźnika, lub na rynkach powiązanych. Mogą być nimi także uwagi tego podmiotu dotyczące transakcji dokonywanych przez osobę trzecią na powyższych rynkach albo kwotowania. W odniesieniu do st (...)