Transgraniczna działalność niebankowych dostawców usług płatniczych – wybrane zagadnienia publicznoprawne

Monitor Prawa Bankowego 2023/4 Kwiecień

Niniejszy tekst omawia publicznoprawne uwarunkowania prowadzenia działalności transgranicznej przez niebankowych dostawców usług płatniczych, przede wszystkim przez małe instytucje płatnicze oraz biura usług płatniczych. Przepisy ustawy o usługach płatniczych[1] przewidują, że dostawcy ci mogą prowadzić działalność gospodarczą w zakresie świadczenia usług płatniczych wyłącznie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jest to rozwiązanie bardziej restrykcyjne, niż wynika z przepisów dyrektywy PSD2[2], której implementację stanowią przepisy u.u.p. Właściwa wykładnia i stosowanie tych przepisów ma doniosłe znaczenie praktyczne, gdyż na ich tle organ nadzoru (KNF) podejmuje w ostatnim czasie działania o charakterze sankcyjnym wobec tego rodzaju dostawców usług płatniczych.

Mikołaj Cegłowski

Jednocześnie ewolucja rynku usług płatniczych i technologii informacyjnych, coraz większy udział obcokrajowców, w szczególności pochodzących z Ukrainy, i przedsiębiorców zagranicznych, w polskim życiu gospodarczym oraz postępująca ekspansja polskich przedsiębiorców na rynkach zagranicznych i związany z tym wzrost wolumenu międzynarodowych przepływów pieniężnych sprawiają, że stosowanie przez KNF nadmiernie rygorystycznych kryteriów odnoszących się do lokalizacji usług płatniczych może utrudniać właściwy rozwój tego rynku. W konsekwencji taka praktyka nadzorcza może ograniczyć ofertę produktową dla przebywających w Polsce cudzoziemców, jak również polskich klientów przebywających za granicą, bez widocznych korzyści dla stabilności rynku finansowego lub ochrony użytkowników.

Małe instytucje płatnicze[3] oraz biura usług płatniczych[4], których działalność regulowana jest w przepisach u.u.p., stanowią szczególną kategorię niebankowych dostawców usług płatniczych[5], wprowadzoną do polskiego porządku prawnego na podstawie tzw. opcji narodowej przewidzianej w art. 32 PSD2. Z jednej strony MIP oraz BUP korzystają z szeregu ułatwień względem wymogów licencyjnych stawianych „pełnoprawnym” instytucjom płatniczym (brak wymogu osobowości prawnej, wymogów w zakresie kapitału założycielskiego i funduszy własnych, badania rękojmi ostrożnego i stabilnego zarządzania itd.). Z drugiej strony dostawcy ci podlegają licznym ograniczeniom publicznoprawnym, obejmującym np. ograniczenie zakresu dostępnych usług płatniczych (BUP uprawnione są wyłącznie do świadczenia usługi przekazu pieniężnego, natomiast w charakterze MIP nie jest możliwe świadczenie usług AIS[6] i PIS[7]), limity transakcyjne (500/1500 tys. EUR średniomiesięcznie), czy ograniczenia o charakterze terytorialnym (art. 117f ust. 2 oraz art. 118 ust. 2 u.u.p.). Tym ostatnim ograniczeniom poświęcony jest niniejszy tekst.

Kontekst praktyczny analizowanego zagadnienia

W swej dotychczasowej praktyce nadzorczej KNF stosowała zawężającą wykładnię przepisów statuujących terytorialny zakres dopuszczalnej działalności MIP i BUP, tj. art. 117f ust. 2 oraz art. 118 ust. 2 u.u.p. Zgodnie z tymi przepisami: „Działalność, o której mowa w ust. 1 [tj. w zakresie usług płatniczych w charakterze MIP lub BUP – przyp. autora], może być wykonywana wyłącznie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”.

Pierwszą istotną wypowiedzią Urzędu KNF, która odnosiła się do wykładni i stosowania pierwszego z powołanych przepisów, było pismo sektorowe z 31.08.2020 r. skierowane do małych instytucji płatniczych[8]. Zgodnie z pkt 1 tego pisma: „(…) usługa płatnicza musi w całości być wykonana przez MIP na terytorium RP (tj. usługa płatnicza nie może przekraczać granicy poprzez np. przelew transgraniczny, jak i MIP nie mogą prowadzić działalności w formie oddziału w innym państwie członkowskim). Oznacza to ponadto, że MIP może świadczyć usługi nierezydentom (osobom zamieszkującym poza terytorium RP) pod warunkiem, że dostawca odbiorcy płatności świadczy usługi na rzecz danego nierezydenta na terytorium RP”.

Na kolejne działania UKNF dotyczące stosowania omawianych przepisów trzeba było poczekać do końca 2022 r. Wpisano wtedy spółkę posiadającą status MIP – na podstawie art. 6b ust. 4 u.n.r.f.[9] – na listę ostrzeżeń publicznych z uwagi na podejrzenie naruszenia przez nią ograniczeń terytorialnych wynikających z u.u.p. Jako podstawę wpisu wskazano złożenie przez KNF zawiadomienia do prokuratury o podejrzeniu popełnienia przez MIP przestępstwa, o którym mowa w art. 150 ust. 1 w zw. z art. 117f ust. 2 u.u.p.[10]. W ocenie KNF naruszenie ograniczeń terytorialnych MIP wymienionych w art. 117f ust. 2 u.u.p. może stanowić znamię czynu zabronionego określonego w art. 150 ust. 1 u.u.p., typizującego przestępstwo prowadzenia działalności w zakresie świadczenia usług płatniczych bez uprawnienia[11]. Nie znając szczegółów stanu faktycznego sprawy, który legł u podstaw takich działań KNF, należy w tym miejscu jedynie zasygnalizować wątpliwość, czy – w świetle zasady nullum crimen sine lege i zakazu rozszerzającej wykładni prawa karnego na niekorzyść sprawcy – ewentualne naruszenie ograniczeń terytorialnych przez MIP powinno być traktowane jako realizacja znamion tego przestępstwa[12], a nie jako np. przypadek wykonywania działalności regulowanej z naruszeniem prawa podlegający sankcji administracyjnej (por. art. 117s ust. 5 u.u.p.).

W dniu 13.01.2023 r. KNF wydała decyzję zakazującą spółce posiadającej status BUP wykonywania działalności w zakresie usług płatniczych w tym charakterze w związku z rażącym naruszeniem przez nią warunków wynikających z ustawy o usługach płatniczych. Jak KNF wyjaśniła w swoim komunikacie: „Spółka ta oferowała usługi płatnicze w modelu, w którym płatnikiem lub odbiorcą były osoby albo podmioty znajdujące się poza terytorium Polski. Usługa płatnicza przekazu pieniężnego świadczona przez tę spółkę przekraczała zatem dozwolony zakres terytorialny. Naruszanie podstawowych warunków prowadzenia działalności w zakresie usług płatniczych stanowi zagrożenie dla stabilności rynku usług płatniczych i podważa zaufanie do tego rynku. Prowadzenie przez podmioty nieuprawnione działalności w zakresie usług płatniczych poprzez świadczenie tych usług transgranicznie stanowi zarówno naruszenie podstawowych warunków wymaganych prawem do prowadzenia tego rodzaju działalności, jak również wypełnia znamiona czynów zabronionych, określonych w przepisach karnych ustawy o usługach płatniczych w związku ze świadczeniem usług płatniczych bez wymaganego uprawnienia”[13].

Minęły ponad 4 lata obowiązywania w polskim systemie prawnym art. 117f ust. 2 u.u.p. oraz ponad 11 lat obowiązywania art. 118 ust. 2 u.u.p. Przepisy te od wejścia w życie nie były zmieniane. Dopiero po tym czasie KNF zaczęła egzekwować zakazy transgranicznego świadczenia usług płatniczych przez MIP i BUP, zgodnie z przyjętą przez siebie restrykcyjną wykładnią powołanych przepisów. Ponadto KNF zastosowała najbardziej dolegliwe środki nadzorcze: wpisanie podmiotu na listę ostrzeżeń publicznych oraz wydanie decyzji o zakazie wykonywania działalności.

W tym kontekście warto zwrócić uwagę, że kilka lat wcześniej, w komunikacie wydanym 6.06.2018 r.[14], KNF informowała, że w przypadku poważnych naruszeń przez BUP ustawy o usługach płatniczych będzie rozważać wydanie decyzji o zakazie wykonywania działalności w tym charakterze. Jako przykład takiego poważnego naruszenia nie wskazano jednak przekroczenia ograniczeń terytorialnych wynikających z art. 118 ust. 2 u.u.p., mimo że wspomniane zostały inne rodzaje naruszeń (tj. niewykonanie zleconych przekazów pieniężnych, prowadzenie działalności w zakresie innych usług płatniczych, bez wymaganego zezwolenia). Co znamienne, na 11-punktowej liście warunków wykonywania działalności BUP w ogóle nie znalazła się informacja na temat tego ograniczenia terytorialnego. W związku z powyższym omawiane działania nadzorcze, przy braku dostatecznej komunikacji z rynkiem, mogą budzić zaskoczenie i ograniczać zaufanie do przewidywalności organu. Nie jest to zjawisko pożądane w demokratycznym państwie prawnym.

Podstawa ograniczenia terytorialnego działalności MIP i BUP w prawie unijnym

W prawie unijnym źródłem norm ograniczających działalność MIP i BUP pod względem terytorialnym jest art. 32 ust. 3 PSD2. Przepis ten odnosi się do podmiotów zwolnionych przez państwa członkowskie ze stosowania pełnych wymogów przewidzianych dla instytucji płatniczych[15]. Wyłączony zostaje art. 11 ust. 9 PSD2, zgodnie z którym: „Zezwolenie [na świadczenie usług płatniczych w charakterze instytucji płatniczej – przyp. autora] jest ważne we wszystkich państwach członkowskich i pozwala danej instytucji płatniczej na świadczenie usług płatniczych, które są objęte zezwoleniem, w całej Unii w ramach swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości”. Przepis ten wyklucza zatem wobec Instytucji Zwolnionych zasadę tzw. jednolitej licencji[16], która umożliwia instytucjom płatniczym świadczenie usług płatniczych we wszystkich państwach członkowskich EOG, bez potrzeby każdorazowego uzyskiwania zezwolenia w danym państwie przyjmującym[17]. W konsekwencji w art. 32 ust. 3 PSD2 wyłączono również stosowanie przepisów dotyczących notyfikowania (tzw. paszportowania) działalności instytucji płatniczej w innych państwach członkowskich, nadzoru nad jej działalnością w państwie przyjmującym oraz współpracy w tym zakresie między organami państwa macierzystego i państwa przyjmującego (art. 28-30 PSD2).

Ograniczenie terytorialne działalności Instytucji Zwolnionych w przepisach PSD2 ma charakter wewnątrzunijny. Polega na wyłączeniu wobec tych podmiotów traktatowych swobód rynku wewnętrznego UE, tj. swobody świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości w zakresie świadczenia usług płatniczych[18]. Wniosek ten potwierdza motyw 47 in fine preambuły PSD2: „Instytucje płatnicze, korzystające ze zwolnienia nie powinny korzystać ze swobody przedsiębiorczości ani swobody świadczenia usług (…)”.

Warto zwrócić uwagę, że w pierwotnym projekcie dyrektywy w sprawie usług płatniczych zaprezentowanym przez Komisję Wspólnot Europejskich 1.12.2005 r.[19] brzmienie odpowiednich przepisów odnoszących się do ograniczeń terytorialnych Instytucji Zwolnionych różniło się od tego, które ostatecznie przyjęto w PSD[20]. Przewidywano wprost, że Instytucje Zwolnione powinny być uprawnione do świadczenia usług płatniczych jedynie w państwie członkowskim rejestracji (por. art. 21 ust. 2 Projektu PSD oraz motyw 11 jego preambuły). Zmiana brzmienia tych przepisów w procesie legislacyjnym, poprzez zawarcie w ostatecznej wersji dyrektywy (tj. art. 26 ust. 3 PSD oraz motywie 15 jej preambuły) wyraźnego odesłania do niestosowania swobód rynku wewnętrznego, pozwala na wyciągnięcie wniosków. Zmiana ta powinna być rozumiana jako zamiar, aby nie ograniczać dopuszczalnego zakresu świadczenia usług płatniczych przez Instytucje Zwolnione do terytorium państwa członkowskiego rejestracji. Chodzi tylko o wyłączenie możliwości korzystania przez nie z jednolitej licencji oraz zwolnienie innych państw członkowskich z obowiązku dopuszczania takich podmiotów do swojego rynku.

Analizowane ograniczenie nie odnosi się np. do transgranicznego obrotu prawnego p (...)