Rodzaje outsourcingu w działalności banków – problemy praktyczne

Monitor Prawa Bankowego 2022/01 Styczeń

Przyczynkiem do napisania niniejszego artykułu stały się występujące w sektorze bankowym wątpliwości natury prawnej dotyczące outsourcingu. Analiza tej problematyki prowadzi do wniosku, że mając na uwadze konieczność stosowania przez banki kilku – czasem istotnie różniących się – reżimów outsourcingowych, konieczne jest nie tylko dokonanie ich ujednolicenia w warstwie prawnej, ale przede wszystkim zmiana optyki postrzegania przedmiotowej instytucji.

Arkadiusz Kawulski

Tomasz Mikołajczuk

Konieczność permanentnego zwiększania efektywności prowadzonej działalności, stale zmieniające się wymogi dotyczące coraz nowszych oraz bardziej skomplikowanych produktów oferowanych klientom, jak również – będąca obecnie jednym z największych wyzwań dla sektora – cyfryzacja działalności bankowej stanowią naturalne impulsy, które skłaniają banki do coraz bardziej intensywnego korzystania z usług świadczonych przez podmioty zewnętrzne, tj. outsourcingu.

Pomimo że banki, w zakresie prowadzonej działalności, powszechnie korzystają z outsourcingu[1], instytucja ta nie posiada spójnej oraz kompleksowej regulacji prawnej. De lege lata bank krajowy, w zależności od zakresu oraz sposobu prowadzenia działalności, obowiązany może być do jednoczesnego stosowania czterech regulacji o charakterze normatywnym w odniesieniu do outsourcingu. Posłużenie się w zdaniu poprzednim sformułowaniem „regulacje o charakterze normatywnym” było zabiegiem celowym. Wymogi, jakie muszą być spełnione przez bank w zakresie outsourcingu, wynikają nie tylko z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, lecz coraz częściej znajdują odzwierciedlenie w stanowiskach europejskiego oraz krajowego organu nadzoru.

Rodzaje outsourcingu w działalności banków – krótki rys historyczny

Rozważania dotyczące obecnego modelu prawnych aspektów outsourcingu działalności bankowej rozpocząć należy od syntetycznego zarysowania perspektywy historycznej omawianej tematyki.

Regulacja w ustawie – Prawo bankowe (outsourcing bankowy)

Pierwszym aktem prawnym, w którym uregulowano outsourcing działalności bankowej, była ustawa – Prawo bankowe[2]. Przepisy dotyczące outsourcingu wprowadzone zostały do tego aktu nowelizacją z 1.04.2004 r.[3]. Zawarte są, po dokonaniu na przestrzeni lat szeregu zmian, w art. 6a-6d p.b.[4]. Regulacje te pozostają wciąż podstawowym wzorcem normatywnym w zakresie outsourcingu bankowego, nawet pomimo zmian wynikających z działań Europejskiego Urzędu Nadzoru Bankowego[5] (dalej: „EBA”).  

Charakterystykę regulacji outsourcingu w przepisach p.b. (dalej: „outsourcing bankowy”) należy poprzedzić dwoma spostrzeżeniami natury ogólnej. Po pierwsze trzeba zaznaczyć, że regulacja ta w okresie jej powstawania była zabiegiem pionierskim, nieznajdującym jeszcze podstaw w ustawodawstwie unijnym. Drugą kwestią wartą odnotowania jest nieposługiwanie się przez ustawodawcę w p.b. w ogóle pojęciem „outsourcing”. Brak jest zatem legalnej definicji outsourcingu. W art. 6a-6d p.b. dotyczących przedmiotowej problematyki mowa jest jedynie o umowie, na podstawie której bank powierza określone czynności do wykonania podmiotowi trzeciemu (w domyśle: umowie outsourcingowej). Ustawodawca zatem, nie definiując outsourcingu, dopuszcza jedynie umowne zlecenie przez bank określonych kategorii czynności na rzecz zewnętrznego dostawcy. Co istotne, przedmiotem zlecenia tego rodzaju nie może być jakakolwiek czynność wykonywana przez bank, lecz jedynie wykonywanie przez podmiot trzeci:

• w imieniu i na rzecz banku pośrednictwa w czynnościach wskazanych w art. 5 oraz 6 p.b. bądź
• czynności faktycznych związanych z działalnością bankową.

Nie powoduje to oczywiście, że bank, poza zakresem opisanym w art. 6a p.b., nie jest uprawniony do korzystania z usług podmiotów zewnętrznych. Celem opisywanej regulacji jest raczej poddanie powierzenia przez bank określonej grupy czynności specjalnemu reżimowi z uwagi na fakt, że dotyczy to specyficznych kategorii (działalności bankowej), tj. rdzenia funkcjonowania banku, jak również wiąże się często z dostępem do informacji wrażliwych objętych tajemnicą bankową[6]. Powierzenie przez bank czynności, które nie dotyczą działalności bankowej, nie jest zatem kwalifikowane jako outsourcing w rozumieniu omawianych regulacji[7]. Co istotne, w przepisach p.b. brak jest kwalifikowanych form powierzenia (tzn. odpowiednika powierzenia funkcji krytycznych lub istotnych według Wytycznych EBA[8]).

Mając na uwadze powyższe, zaznaczenia wymaga, że rozpoznanie przez bank danej umowy jako outsourcingu powoduje konieczność spełnienia szeregu warunków w warstwie zarówno kontraktowej (zewnętrznej), jak i organizacyjnej (wewnętrznej). Do tych warunków należą m.in.:

• ograniczenie w niektórych przypadkach dopuszczalnego rodzaju umów do umowy agencyjnej,
• ograniczenie prze (...)