Konflikt interesów w obszarze usług inwestycyjnych i usług dodatkowych w praktyce firm inwestycyjnych i banków

Monitor Prawa Bankowego 2021/12 Grudzień

Konflikt interesów w obszarze usług inwestycyjnych i usług dodatkowych jako temat kluczowy dla firm inwestycyjnych oraz banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 u.o.i.f.[1], został obecnie uregulowany w tzw. systemie MiFID II[2]. Konflikt interesów to jednocześnie klauzula generalna systemu MiFID II, która – obok klauzuli działania w najlepiej pojętym interesie klienta – jest najważniejszą kwestią w interpretacji przepisów tego systemu. 

Grzegorz Włodarczyk

Tematyka konfliktu interesów w obszarze usług inwestycyjnych i usług dodatkowych nie doczekała się dotychczas wyczerpującego opracowania w polskiej literaturze. Wskazana tematyka pozostaje od wielu lat przedmiotem zainteresowania Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego, w tym w trakcie kontroli wykonywanych w podmiotach nadzorowanych. Niniejszy artykuł omawia aspekty prawne tego zagadnienia, jednocześnie zbierając doświadczenia autora i praktykę rynkową w tym zakresie z ostatnich kilkunastu lat, a także opisując sposoby opracowania metodyk zarządzania konfliktami interesów[3].

Zagadnienia ogólne

„Konflikty interesów są faktem i mają tendencję do rozwijania się w obszarze usług inwestycyjnych z różnych powodów”[4], jak przed laty wskazał w swoim wystąpieniu Michel Prada, ówczesny Przewodniczący francuskiej Autorité des Marchés Financiers. Konflikt interesów w obszarze tzw. usług inwestycyjnych[5] i usług dodatkowych[6] to jeden z kluczowych problemów systemu MiFID II. Można wręcz twierdzić, że – oprócz działania w najlepiej pojętym interesie klienta firmy inwestycyjnej – jest to druga klauzula generalna[7] całego systemu MiFID II. Należy przez to rozumieć taką interpretację przepisów systemu MiFID II[8], która za każdym razem uwzględnia działanie w najlepszym interesie klienta oraz unikanie działania w warunkach konfliktu interesów.

Niestety, zagadnienia związane z konfliktem interesów w obszarze usług inwestycyjnych i usług dodatkowych nie doczekały się wyczerpującego opracowania w literaturze polskiej[9]. Niniejszy artykuł przybliża tę materię, skupiając się na aspektach praktycznych wdrożenia wskazanych przepisów (odwołując się do tzw. wytycznych i Q&A ESMA[10] oraz dokumentów CESR[11] czy KNF i UKNF[12]), a także na propozycjach metod przeciwdziałania ryzykom wystąpienia konfliktów interesów.

Zakres zastosowania i definicje

Konflikt interesów w obszarze usług inwestycyjnych i usług dodatkowych został uregulowany w szczególności w art. 33 i n. rozporządzenia 565/2017[13]. Konfliktem interesów jest stan faktyczny, ale także zdarzenie etc., które prowadzi do jakiejkolwiek sprzeczności interesów między firmą inwestycyjną, grupą, do której firma należy, jej organami statutowymi, pracownikami, agentami itd., a klientem tej firmy, a także pomiędzy klientami danej firmy inwestycyjnej, wobec których firma inwestycyjna ma określone obowiązki. Co do zasady nie ma znaczenia status klienta (klient detaliczny, klient profesjonalny czy uprawniony kontrahent). Doprecyzowanie definicji konfliktu interesów znajdziemy w przepisach r.t.w.[14]. Zgodnie z § 21 ust. 2 r.t.w. przez konflikt interesów rozumie się znane firmie inwestycyjnej okoliczności mogące doprowadzić do powstania sprzeczności między interesem firmy inwestycyjnej, osoby powiązanej z firmą inwestycyjną i obowiązkiem działania przez tę firmę inwestycyjną w sposób rzetelny, z uwzględnieniem najlepiej pojętego interesu klienta tej firmy inwestycyjnej, jak również znane firmie inwestycyjnej okoliczności mogące doprowadzić do powstania sprzeczności między interesami kilku klientów tej firmy inwestycyjnej. Przepisy rozporządzenia 565/2017 zawierają także szczegółowe regulacje dotyczące transakcji osobistych, usług subemisji, badań inwestycyjnych etc., w odniesieniu do zarządzania konfliktami interesów. Nie są one jednak przedmiotem niniejszych rozważań.

Warto przytoczyć także motyw[15] 45 dyrektywy 2014/65, zgodnie z którym uzasadnienie, że firma inwestycyjna może działać we własnym interesie finansowym, a klient może nie ponosić przy tym szkody, lub że klient, wobec którego firma ma określone obowiązki, może odnieść korzyści lub uniknąć strat bez jednoczesnej możliwości poniesienia straty przez innego klienta – nie jest wystarczające. Co istotne, intencją ustawodawcy europejskiego nie jest wyeliminowanie wszystkich konfliktów interesów, które mogą wystąpić w firmie inwestycyjnej, ale raczej „stworzenie podstaw gwarantujących realne, efektywne zarządzanie tego rodzaju konfliktami”[16].

W praktyce zarządzania konfliktami interesów należy wskazać na trzy odmienne stany, w których może wystąpić omawiane zjawisko:

• Konflikt interesów hipotetyczny – konflikt interesów, którego firma inwestycyjna nie traktuje jako potencjalnego bądź rzeczywistego. W odniesieniu do takiego hipotetycznego konfliktu interesów można oszacować ryzyko inherentne[17], a następnie –  po analizie środków przeciwdziałania konfliktom interesów w firmie inwestycyjnej – oszacować ryzyko rezydualne[18].
• Konflikt interesów potencjalny (ewentualny) – konflikt interesów nieco innej kategorii niż wcześniej omówiony hipotetyczny. Nie jest on konfliktem teoretycznym, ale ma bliską i realną szansę się zmaterializować. Jest to także konflikt zgłoszony (zwyczajowo do komórki compliance) przez pracownika firmy inwestycyjnej, który nie jest pewien, czy stan faktyczny lub zdarzenie, w którym miał udział, zostanie potraktowane przez firmę inwestycyjną jako konflikt interesów.
• Konflikt interesów rzeczywisty (faktyczny)[19] – konflikt interesów, który już wystąpił w firmie inwestycyjnej, choć jeszcze nie jest przesądzone, czy w jego następstwie zostaną naruszone interesy klienta (w zależności od metod zarządzenia takim konfliktem przez firmę inwestycyjną).

Przedstawione trzy typy konfliktu interesów obrazuje grafika zamieszczona poniżej (opracowanie własne autora).

Odnosząc się do kwestii umiejscowienia procesów dotyczących konfliktu interesów, warto zauważyć, że zarówno w firmach inwestycyjnych, jak i w bankach prowadzących działalność na podstawie art. 70 ust. 2 u.o.i.f. ukształtowała się praktyka, by odpowiedzialność za omawiane procesy przypisać do funkcji compliance (nadzoru zgodności działalności z prawem, kontroli wewnętrznej). Wydaje się to podejściem prawidłowym. Nie oznacza to oczywiście, że komórka (funkcja) compliance jest jedynym adresatem obowiązków w zakresie zarządzania i przeciwdziałania konfliktom interesów. Obowiązki te przechodzą tak pionowo, jak i poziomo przez organizację (od rady nadzorcz (...)