Klauzule wyrównawcze w umowach restrukturyzacyjnych oraz umowach finansowania konsorcjalnego

Monitor Prawa Bankowego 2023/09 Wrzesień

Jednym z podstawowych parametrów finansowań konsorcjalnych i transakcji restrukturyzacji konsensualnej jest określenie relacji pierwszeństwa pomiędzy wierzytelnościami każdego z finansujących. Uzgodniona struktura pierwszeństwa zaspokojenia wierzytelności uzyskuje znacznie większą ochronę, jeżeli nie jest oparta wyłącznie na relacji „finansujący–dłużnik”, ale gdy znajduje również odzwierciedlenie w relacji „finansujący–finansujący”.

Tomasz Trocki

Istota klauzuli wyrównawczej

Klauzule wyrównawcze stanowią ważny element finansowań konsorcjalnych oraz umów restrukturyzacyjnych. Gdy finansowania nie udziela pojedynczy podmiot, lecz grupa finansujących, powstaje konieczność ustalenia kolejności zaspokajania ich wierzytelności, a następnie wprowadzenia mechanizmów zapewniających, że będzie przestrzegana[1]. Jednym z podstawowych mechanizmów jest odzwierciedlenie ustalonych zasad przez ustanowienie zabezpieczeń rzeczowych z określonym pierwszeństwem. Kolejną konstrukcją jest powołanie agenta płatności[2]. W umowach kredytów konsorcjalnych opartych na standardzie LMA[3] powszechnie wykorzystuje się instytucję agenta kredytu, który pełni również funkcję agenta płatności. Wszelkie płatności od kredytobiorcy do kredytodawców są dokonywane za pośrednictwem agenta płatności, który dzieli środki pomiędzy finansujących zgodnie z przyjętymi zasadami pierwszeństwa.

Mechanizmy te jednak nie wykluczają potencjalnego naruszenia zasad pierwszeństwa, gdyż dłużnik może dobrowolnie spłacić wierzyciela z pominięciem agenta lub wierzyciel może dokonać potrącenia, aby zaspokoić swoją wierzytelność, nie bacząc na przyjęte zasady. W pierwszej kolejności można zobowiązać dłużnika, aby wszelkich płatności dokonywał zgodnie z przyjętymi regułami pierwszeństwa. Odpowiedzialność odszkodowawcza dłużnika za naruszenie takiego zobowiązania nie przedstawia jednak dużej wartości dla finansującego, gdyż i tak przysługuje mu wierzytelność o zwrot pożyczonych środków. Jeżeli dłużnik jest zagrożony niewypłacalnością lub niewypłacalny, wartość jego odpowiedzialności odszkodowawczej jest znikoma, a właśnie wtedy kwestia kolejności zaspokojenia jest kluczowa.

Z tego względu uzgodnione zasady pierwszeństwa mogą być wzmocnione przez wykreowanie stosunku prawnego między finansującymi. Gdy doszło do zaspokojenia wbrew tym zasadom, pokrzywdzony finansujący może wtedy domagać się płatności wyrównawczej od zaspokojonej strony. Takie klauzule wyrównawcze możemy odnaleźć m.in. w umowach kredytów konsorcjalnych w standardzie LMA (sharing among the finance parties), umowach pomiędzy wierzycielami w standardzie LMA (equalisation) oraz umowach restrukturyzacyjnych.

Klauzule wyrównawcze znajdują zastosowanie nie tylko w sytuacji, gdy dłużnik dokonał spłaty lub finansujący zaspokoił się z naruszeniem uzgodnionych zasad pierwszeństwa. Finansowania mogą mieć charakter odnawialny (np. kredyt rewolwingowy lub odnawialna linia gwarancyjna). W szczególności w transakcjach restrukturyzacyjnych stronom może zależeć na tym, aby finansujący ponosili wspólnie ryzyko uruchomienia takiego finansowania proporcjonalnie do swojego zaangażowania. Jeżeli finansowanie odnawialne ma charakter bilateralny, a nie konsorcjalny, to zapewnienie proporcjonalnego udziału każdego finansującego w jego uruchomieniu może być utrudnione. W szczególności ryzyko może rozłożyć się nierównomiernie, jeżeli finansujący nie uczestniczą proporcjonalnie w wystawieniu gwarancji bankowej (ubezpieczeniowej), gdyż ryzyko dokonania płatności z każdej gwarancji bywa inne. Aby zapewnić proporcjonalne rozłożenie ryzyka w finansowaniu odnawialnym, finansujący mogą się związać węzłem obligacyjnym na podstawie klauzuli wyrównawczej, w której nakłada się na każdą stronę zobowiązanie do dokonania płatności wyrównawczych wobec pozostałych finansujących, jeżeli jej finansowanie odnawialne zostałoby wykorzystane w mniejszym stopniu od pozostałych. Dotyczy to także sytuacji, w których gwarancje wystawione przez dany podmiot okazały się mniej ryzykowne od gwarancji pozostałych finansujących i jego płatności z tego tytułu są mniejsze, niż wynikałoby to z proporcji jego zaangażowania w liniach gwarancyjnych.

Sposób działania klauzul wyrównawczych sprowadza się do tego, że wierzyciel, którego wierzytelność uległa zaspokojeniu ponad uzgodniony poziom, jest zobowiązany przekazać nadwyżkę agentowi w celu jej podziału między pozostałych finansujących zgodnie z ustalonym pierwszeństwem. Kluczowe jest jednak, aby w wyniku zastosowania klauzuli wyrównawczej został zachowany nie tylko uzgodniony bilans płatności, ale również bilans wierzytelności.

Przykład: Kredyt konsorcjalny w łącznej kwocie 120 mln PLN został udzielony przez trzech finansujących (po 40 mln PLN). Strony ustaliły, że wierzytelności finansujących mają równe pierwszeństwo, więc powinny być zaspokajane proporcjonalnie. Kredytobiorca dokonał spłaty kredytu w kwocie 30 mln PLN. Środków nie przelał do agenta kredytu, ale spłacił bezpośrednio jednego z finansujących. Zgodnie z klauzulą wyrównawczą finansujący, który otrzymał 30 mln PLN, powinien przekazać 20 mln PLN agentowi kredytu, a ten następnie musi przelać po 10 mln PLN każdemu z pozostałych dwóch finansujących. Oceniając bilans otrzymanych płatności, każdy finansujący uzyskał netto 10 mln PLN, a więc bilans jest zgodny z przyjętą zasadą równego pierwszeństwa. Jednakże – po dokonaniu płatności wyrównawczych – bilans wierzytelności odbiega od uzgodnionego modelu pierwszeństwa, a wręcz finansujący, który otrzymał 30 mln PLN od dłużnika, doznaje istotnego pokrzywdzenia. Jego wierzytelność o spłatę 40 mln PLN – w wyniku otrzymania 30 mln PLN – uległa zmniejszeniu do 10 mln PLN, podczas gdy wierzytelności pozostałych dwóch wierzycieli nie uległy takiej redukcji. Klauzula wyrównawcza musi zapewnić, aby nie tylko bilans płatności, lecz również bilans wierzytelności był zgodny z przyjętymi zasadami pierwszeństwa. W konsekwencji każdy wierzyciel powinien otrzymać 10 mln PLN netto, a także zachować wierzytelność w kwocie 30 mln PLN.

Zachowanie bilansu wierzytelności z wykorzystaniem subrogacji

Jeżeli udziela się finansowania konsorcjalnego z równym pierwszeństwem zaspokojenia, do zachowania bilansu wierzytelności w klauzulach wyrównawczych najczęściej wykorzystuje się inst (...)