Dopuszczalność i zasady świadczenia usług objętych Rozporządzeniem MiCA przez podmioty finansowe

Monitor Prawa Bankowego 2024/07-08 Lipiec/Sierpień

W niniejszym artykule omówione zostaną kwestie związane z dopuszczalnością świadczenia usług w zakresie kryptoaktywów przez podmioty finansowe (m.in. banki i domy maklerskie) korzystające z tzw. przywileju notyfikacyjnego. Przedstawione zostaną również podstawowe obowiązki oraz zasady wiążące się z prowadzeniem takiej działalności przez podmioty finansowe, wraz ze zwróceniem uwagi na możliwe problemy w zakresie interpretacji i stosowania przepisów Rozporządzenia MiCA[1] regulujących te kwestie.

Mikołaj Cegłowski

Rozporządzenie MiCA wprowadza zasadę reglamentacji działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu usług w zakresie kryptoaktywów. Zgodnie z tą zasadą zakazane jest świadczenie w Unii Europejskiej usług w zakresie kryptoaktywów, chyba że osoba świadcząca takie usługi jest:

1. osobą prawną lub innym przedsiębiorstwem, które uzyskały zezwolenie na prowadzenie działalności jako dostawca usług w zakresie kryptoaktywów zgodnie z art. 63 MiCAR lub
2. jednym z wymienionych podmiotów finansowych (w szczególności instytucją kredytową, firmą inwestycyjną lub instytucją pieniądza elektronicznego), który uzyskał prawo do świadczenia usług w zakresie kryptoaktywów zgodnie z art. 60 MiCAR.

Reglamentacja działalności w zakresie kryptoaktywów na gruncie Rozporządzenia MiCA

Rozporządzenie (UE) 2023/1114 w sprawie rynków kryptoaktywów zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 9.06.2023 r. i weszło w życie 29.06.2023 r. Rozporządzenie MiCA zacznie obowiązywać w swym zasadniczym kształcie od 30.12.2024 r., z wyjątkiem przepisów Tytułów III i IV dotyczących odpowiednio tokenów powiązanych z aktywami (asset-referenced tokens)[2] i tokenów będących pieniądzem elektronicznym (e-money tokens)[3], które zaczęły obowiązywać już od 30.06.2024 r.

Rozporządzenie MiCA zawiera regulacje dotyczące dwóch zasadniczych obszarów: 1) emisji, oferty publicznej i dopuszczania do obrotu kryptoaktywów oraz 2) usług w zakresie kryptoaktywów. Przepisy dotyczące pierwszego z wymienionych obszarów znajdują się w Tytułach II-IV Rozporządzenia MiCA, natomiast kwestie dotyczące usług w zakresie kryptoaktywów zostały uregulowane w Tytule V pn. „Zezwolenie na prowadzenie działalności w charakterze dostawcy usług w zakresie kryptoaktywów oraz warunki prowadzenia działalności przez tych dostawców”. W niniejszym artykule omówione zostaną wybrane zagadnienia dotyczące drugiego ze wskazanych obszarów.

Pierwszy przepis Tytułu V Rozporządzenia MiCA, tj. art. 59 ust. 1, wprowadza zasadę reglamentacji działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu usług w zakresie kryptoaktywów. Zgodnie z tą zasadą zakazane jest świadczenie w Unii usług w zakresie kryptoaktywów, chyba że osoba świadcząca posiada zezwolenie na prowadzenie działalności jako dostawca usług w zakresie kryptoaktywów zgodnie z art. 63 MiCAR lub jest jednym z wymienionych podmiotów finansowych, który został uprawniony do świadczenia usług w zakresie kryptoaktywów zgodnie z art. 60 MiCAR.

Omawiana zasada reglamentacji wraz z rozpoczęciem jej obowiązywania (tj. zasadniczo od 30.12.2024 r. z zastrzeżeniem wyjątków wynikających z okresu przejściowego przewidzianego w art. 143 ust. 3 MiCAR, o których szerzej w dalszej części artykułu) częściowo (np. w zakresie usług wymiany kryptoaktywów na środki pieniężne) zastąpi więc dotychczasowy wymóg wpisu dostawców usług w zakresie walut wirtualnych do rejestru działalności regulowanej, wynikający z przepisów o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, a częściowo (np. w zakresie usług transferu kryptoaktywów w imieniu klientów) wprowadzi reglamentację działalności gospodarczej, w zakresie, w jakim działalność ta nie była do tej pory objęta wymogami rejestrowymi (a tym bardziej autoryzacyjnymi[4]). W tym kontekście warto pokrótce omówić stan regulacji odnoszących się do działalności w zakresie kryptoaktywów istniejący przed rozpoczęciem obowiązywania Rozporządzenia MiCA, wraz z porównaniem zakresów przedmiotowych i podmiotowych tych regulacji oraz konsekwencji praktycznych dla podmiotów prowadzących do tej pory działalność w tym obszarze.

Usługi w zakresie kryptowalut – krajobraz regulacyjny przed Rozporządzeniem MiCA

Do tej pory działalność dostawców usług w zakresie kryptoaktywów nie była regulowana w sposób kompleksowy w dedykowanym takiej działalności akcie prawnym, tak jak ma to miejsce w przypadku podmiotów sektora finansowego, np. instytucji kredytowych, firm inwestycyjnych czy instytucji płatniczych. Dotychczasowe regulacje odnoszące się do branży kryptowalut miały charakter szczątkowy i niesamodzielny, gdyż występowały jedynie na gruncie przepisów o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu[5].

Dyrektywa 2018/843[6] dodała w Dyrektywie AML[7] przepisy dotyczące „walut wirtualnych”, definiowanych jako „cyfrowe wyznaczniki wartości, które nie są emitowane ani gwarantowane przez bank centralny lub organ publiczny, nie muszą być powiązane z walutą prawnie obowiązującą i nie posiadają prawnego statusu waluty lub pieniądza, lecz które są akceptowane przez osoby fizyczne lub prawne jako środek wymiany i mogą być przekazywane, przechowywane lub sprzedawane drogą elektroniczną”. Na państwa członkowskie nałożony został obowiązek zapewnienia, aby podmioty świadczące usługi wymiany walut pomiędzy walutami wirtualnymi a fiducjarnymi i dostawcy kont waluty wirtualnej podlegali obowiązkowi rejestracji (art. 47 ust. 1 Dyrektywy AML), a na przedsiębiorców prowadzących taką działalność nałożony został status „instytucji obowiązanych” (art. 2 ust. 1 pkt 3 lit. g-h Dyrektywy AML).

Przepisy Dyrektywy AML dotyczące walut wirtualnych zostały transponowane do polskiego porządku prawnego w ustawie o AML[8]. Artykuł 129m ustawy o AML wprowadził reglamentację działalności w zakresie walut wirtualnych, stanowiąc że jest to działalność regulowana w rozumieniu prawa przedsiębiorców, która może być wykonywana po uzyskaniu wpisu do rejestru działalności w zakresie walut wirtualnych. Jako organ właściwy w sprawach rejestru działalności w zakresie walut wirtualnych wyznaczony został minister właściwy do spraw finansów publicznych[9]. Z obowiązkiem uzyskania wpisu do omawianego rejestru sprzężona została norma sankcjonująca zawarta w art. 153b ustawy o AML, który przewiduje administracyjną karę pieniężną do wysokości 100 000 zł za wykonywanie działalności w zakresie walut wirtualnych bez uzyskania wpisu do tego rejestru.

Jednocześnie, dotychczasowe przepisy regulujące działalność w zakresie walut wirtualnych nie przewidywały żadnych ułatwień co do prowadzenia takiej działalności przez instytucje finansowe, na wzór rozwiązania wprowadzanego w art. 59 ust. 1 lit. b w zw. z art. 60 MiCAR. Jeżeli zatem określony podmiot finansowy (instytucja kredytowa, firma inwestycyjna, instytucja pieniądza elektronicznego itp.) zamierzał świadczyć usługi w zakresie walut wirtualnych, mógł to robić wyłącznie po uzyskaniu wpisu do rejestru VASP oraz wyłącznie wtedy, gdy prowadzenie takiej działalności w przypadku danego podmiotu nie było zabronione ze względu na szczególną regulację sektorową ograniczającą przedmiot dopuszczalnej działalności danego podmiotu finansowego[10].

Usługi w zakresie kryptoaktywów – zmiany w przepisach AML/CFT

Powyższy krajobraz regulacyjny w zakresie ukształtowanym przez przepisy AML/CFT ulegnie zmianie począwszy od 30.12.2024 r., tj. wraz z rozpoczęciem obowiązywania Rozporządzenia (UE) 2023/1113 w sprawie informacji towarzyszących transferom[11]. Rozporządzenie to wprowadzi m.in. zmiany w katalogu instytucji obowiązanych znajdującym się w art. 2 ust. 1 pkt 3 Dyrektywy AML, uchylając lit. g i h (tj. przepisy nakładające status instytucji obowiązanych na podmioty świadczące usługi wymiany walut pomiędzy walutami wirtualnymi a fiducjarnymi i dostawców kont waluty wirtualnej) i dodając literę g w nowym brzmieniu, nakładającym status instytucji obowiązanych na „dostawców usług w zakresie kryptoaktywów”, którzy zdefiniowani zostali w zmienionym art. 3 pkt 19 Dyrektywy AML jako „dostawcy usług w zakresie kryptoaktywów zgodnie z definicją w art. 3 ust. 1 pkt 15 rozporządzenia (UE) 2023/1114, który świadczy co najmniej jeden rodzaj usługi w zakresie kryptoaktywów zgodnie z definicją w art. 3 ust. 1 pkt 16 tego rozporządzenia, z wyjątkiem doradztwa w zakresie kryptoaktywów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 16 lit. h tego rozporządzenia”. Z Dyrektywy AML zniknie również pojęcie „walut wirtualnych”, zdefiniowanych do tej pory w art. 3 pkt 18. Zostanie ono zastąpione pojęciem „kryptoaktywów” rozumianych zgodnie z ich definicją zawartą w Rozporządzeniu MiCA, z wyłączeniem kryptoaktywów wymienionych w art. 2 ust. 2-4 MiCAR lub takich, które w inny sposób kwalifikują się jako środki pieniężne (por. art. 38 pkt 2 lit. c Rozporządzenia ToF).

W ślad za tymi zmianami idzie polski projektodawca ustawy o kryptoaktywach[12] (której celem ma być zapewnienie prawidłowego stosowania Rozporządzenia MiCA oraz Rozporządzenia ToF), który zamierza zastąpić dotychczasowe przepisy odnoszące się do dostawców prowadzących działalność w zakresie walut wirtualnych (VASP[13]) przepisami dotyczącymi dostawców usług w zakresie kryptoaktywów (CASP[14]). W szczególności planowana jest zmiana art. 2 ust. 1 pkt (...)